论商法的统一Word文档格式.docx

1、这些条约规定外国商人在本国境内享有从事市场交易的自由,以及迅速裁决条约双方交易者之间的纠纷,“条约保证科隆公民享有不低于英格兰商人所获得的优惠待遇” 3（P418）。把有关市场交易的条约、协定,作为商法的有机组成部分,没有后来人为地将统一市场划分为国际、国内两种市场,以及在此基础上提出的国际商法和国内商法的概念,从而从整体上维护了商法的统一性。当然,古代商法的统一,是由交易习俗（行为模型）,向交易习惯法（行为规范）演变中的统一,这种交易习惯法被人们称为旧的商人习惯法,尽管它在中世纪前始终保持着统一,但这种统一还是低层次上的统一。中世纪以后两次世界大战之前时期的商法被称为近代商法。近代商法有大陆

2、法系和英美法系之分,大陆法系又有资本主义和前苏联东欧社会主义国家商法之分。法国在中世纪分为许多由君主和主商事条例和1861年的为。度制教统治的领域,分别适用其有地方特点各种不同的法律了改变这种状况,他们开始了从事在一国范围内商法的统一工作。有草案。1807年9月颁布了世界上第一部的统一,然而由于拿破仑对民法典的特殊偏爱,从此开始了商法作为民法特别法的先例,野蛮地肢解了1673年的海事条例,在此基础上于1803年公布了商法典海法典。制定商法典的本意在于实现法律统一的市场交易规则。法国以规范家庭关系加市场交易关系的立法模式,不仅对本国产生了深远的影响,而且对以法国商法为样板的法国商法法系,以及接受

3、所谓公法、私法划分理论的所有大陆法系,包括前苏联、东欧等社会主义国家,具有广泛的影响。由于它抛弃了古代商法统一性的优秀传统,其所依据的理论是一个使他们自认为理性的、顽强地抵制商法统一的理论。一旦接受这种理论将使之丧失解放思想、实事求是的品格,因为这种理论有很强的所谓“逻辑性”“、成套性”,作为个体将被扼杀其作为人的创新精神,自觉不自觉地产生一种抵制、抗拒新的思想、理论的“基因”,若不采取特殊措施,很难从这种理论的桎梏中获得自我解放。作为法系,将使其成为很难顺应时代潮流的、僵化、封闭的体系。大陆法系凡是摆脱这种理论束缚的国家或组织,在商法的统一上就会出现新的气象。英美法系被称为商法法系,是以商法

4、为立国之本,没有民法的概念。其商法是以普通法和衡平法判例为基础,由成文法修订补充组成的商法体系,“在普通法上,公法与私法的区分不认为是重要的”。 4（P25）由于没有公法、私法概念的束缚,使之较易对市场交易关系与家庭关系作出科学的界定,并且以习惯法与判例作为商法的表现形式,较易把市场交易新的实践纳入商法规则,使商法规则能开放地、动态地保持着统一。当今的时代是信息技术飞速发展、经济一体化的时代。贸易自由化和市场全球化内在地要求市场交易规则的统一化。趋向世界统一的现代商法,是新的商人习惯法。从中世纪商人习惯法到新的商人习惯法,历经了国际法国内法国际法的否定之否定。重新发现商法国际性的特征与价值,应

5、当是世界上所有从事法学教研和实务工作者的共识,是商法统一立论的基点,而商法的统一对于世界上所有国家开展有成效的相互合作具有重要的现实性和迫切性。既然新的商人习惯法即现代商法是商法统一的象征,也是商法统一的具体形式和途径。我们有必要分析一下新旧商人习惯法的区别,同时也是对现代商法现代性的阐释。首先,二者存在的基础和任务不同。旧商人习惯法是中世纪的产物,当时基本上是农业社会,人们过着自给自足的传统式的生活,这时商人习惯法是为了弥补国家法律的不完善。新的商人习惯法则是建立在科学技术高度发展的新经济时代,其主要任务在于“纠正某种程度上的欧洲民族主义倾向”,“这种民族主义倾向是法国的法典编纂和德国历史法

6、理学的不幸后果”。 4（P86）其次,二者的性质不同。旧的商人习惯法的国际性及其在中世纪始终保持统一的原因,是集市法的统一性、海事惯例的普遍性,处理商事纠纷的专门法院,以及公证人的各项活动;实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。新的商人习惯法的国际性则是与国家主权的概念协调一致的,而国家主权的概念仍然是世界秩序的基础。也就是说现代商法并不是国际法,其适用并不借助于超国家的权力实现,而是由各主权国家在其国内法中适用,但其渊源具有国际性。再次,二者产生的方式不同。旧的商人习惯法是在事先没有计划、不成体系、几乎是杂乱无章的情况下产生的。新的商人习惯法是由制法机构,经过精心制定的权威性文件中体现的

7、规范、习惯性做法与惯例构成。新的商人习惯法对旧的商人习惯法特别是对近代商法否定之否定后,向世人表明:商法是一个不断发展、开放的、具有无限生机和活力的统一系统,而不是一个自我封闭的、僵死的、陈旧的体系。无论什么样的“理论”侵蚀、解构、破坏商法的统一,只能是短命的。商法从统一到不统一,再向高层次的统一,这是历史的规律,是任何一个人也阻挡不了的时代潮流。二、商法统一的基础第一,现代市场的统一性和开放性是商法统一的基础。任何一个法律部门都应当有自己赖以存在的基础。这个存在基础应当是清晰的、具体的、现实的。商法的存在和统一的基础就是市场商法就是着力于市场的市场交易规则。现代市场的统一性表现为各类市场在,

8、有市场就需要有市场交易的规则从而降低市场效率。开放性表现为既要对国内开放不存在行政分割与封闭状态。分割一是缩小市场的规模,国内地域间是一个整体,二是限制资源的自由流动,也要对国外开放,把国内市场与国际市场联系起来,参与国际分工和国际竞争,按国际市场提供的价格信号配置资源,决定资本流动的走向,达到合理地配置国内资源和利用国际资源。这种现代市场的统一性和开放性,是现代商法统一的必然要求。第二,经济全球化掀起的新的商业革命,为商法的统一提供了动力。20世纪70年代以来的发展,被人们概括为全球化。全球化既是一种文化现象、政治现象,也是一种经济现象。经济全球化包括生产、金融和科技三方面的全球化。企业是经

9、济全球化的主导力量,技术的进步是经济全球化的物质基础,跨国界的计算机网络和信息高速公路的建立,使电视、电话、计算机连为一体,使整个世界变成了地球村,实现着资源在更大范围内的有效配置。跨国公司把生产的各个阶段广泛分布在世界各地,通过信息传递,把这些生产统一组织起来而不至于形成管理的失控,它不仅要求管理科学飞跃,也要求调整市场交易关系的商法实现飞跃。在世界范围内的这场产业结构的调整,掀起了一场新的商业革命,新的商业革命强有力地推动着商法的统一。第三,市场交易规则的可预测性、可计算性和透明度,是建立国际经济新秩序对商法统一的具体要求。“法津制度是特殊的社会规则体系。” 5当今,世界适应新的商业革命。

10、正在实现由“权力导向型”向“规则导向型”的转化。权力导向很难摆脱“人治”,规则导向标志着市场交易主体的市场交易行为均具有明确的界限,而对相对的市场主体来说则具有合理的预见性,而这种可预测性、可计算性和透明度,则要求商法必须是统一的。这种市场交易行为的“法治”要求,不仅是对“人治”的根本否定,也是新商业革命所创立的新的市场交易秩序。 6第四,超越国家效力,是商法统一的哲学基础。 7在经济全球化实现资源的有效配置中,同时要求国家权力的有效配置,适应经济全球化的物质基础的要求,必须建立相应的法律基础,这就要求将原来属于国家的部分权力让渡给国际立法机构,具有这一哲学基础,才有可能产生适应经济全球化的统

11、一市场交易规则。第五,WTO及其规则是商法统一的组织保证和法律依据。WTO是规范世界经济运行,引导全球经济一体化的世界贸易组织,它所提供的货物、服务贸易及与贸易有关的知识产权保护与消除投资措施领域的规则,对所有成员均具有约束力,被人们称为“国际贸易法典”。全世界有140多个国家参加的WTO的性质,表明它为商法的统一提供了极为有效的组织保证。同时,WTO的规则也为商法的统一提供了具体的法律依据。诞生于1994年4月15日的世界贸易组织马拉喀什协议“包括第2条规定:在附件1、2、2中的各项协议及附属法律文件（以下简称“多边贸易协议”）,是本协议的组成部分,对所有成员均具有约束力。”第5款分别规定:

12、第16条第4款、“各成员方都应保证其法律,规章与行政程序符合附件各协议规定的义务”;“对本协定的任何规定不得作保留”。WTO诸多具有世界经济宪法性的规定,为商法统一从“限制政府权力”等方面,从法律上提供了明确的、可操作性的规范依据。三、商法统一的途径统一的市场交易规则会强化人们法律上的可预见性和安全感。效率就是生命的时代观念,导向人们在市场交易中力争避免不必要的纠纷和麻烦,在统一实体法和适用冲突法的选择中,人们毫不犹豫地选择协调和统一商法这种最佳的方式。统一法律目的在于实现实质上和具体事项上的一致,即以制定新的法律取代或废除国内以前存在的法律;法律的协调则是使不同国家法律的基本原则接近,允许不

13、受协调法支配的各国法律差异的存在,一般这些差异总是一些细节问题。协调对于一些即将实行一体化的、建立在不同传统或处于社会和社会发展不同阶段基础上的不同国家的国内法,可以发挥其最大优势。法律的统一特别有利于一些已经接近统一的,如海上、航空和陆上运输以及货物、服务贸易、专利、商标、版权知识产权等领域的市场交易法律的统一。商法统一与协调的基本方法有三,即国际公约、统一法和统一规则。采用国际公约、条约、协定等方式统一商法。随着经济全球化的发展,众多人士对商法统一认同的深化,国际制法机构在这方面有成效的工作,逐渐形成了“规范发起、草拟、修订、通过、生效等程序的相对成熟的” 8以国际公约的立法模式统一商法。

14、诸如统一提单某些法律规定的国际公约、联合国货物运输公约、联合国多式联运公约、船舶优先权和抵押权国际公约、联合国国际货物销售合同公约等的问世,有效地实现着商法在世界范围的统一。统一法即示范法。如果试图把相同的强制性规则纳入一些国家国内商法,适合于采取国际公约。公约提供的法律规范明确性、安全性的价值取向,一定程度上则会牺牲市场交易对法律规范灵活性与开放性的价值。统一法供各国采纳时,具有较大的灵活性。它鼓励采纳,但不强迫采纳。统一法这种着眼于国际社会主体差异性,更多追求的是法律的示范力而非强制力,更为有效地实现着商法的统一。诸如国际商事仲裁示范法、国际商事合同通则、电子商务示范法等,凭借自身的说服力

15、为越来越多的国家自愿采纳,是商法统一的最佳方式。统一规则,即示范性的标准条件,只有被当事人将其纳入合同条款时,才具有拘束力,统一法与统一规则的不同点在于,前者着眼于国家制定的商法,如国际商事合同通则的规范,以示范法被国内合同法采纳,国内合同法则成为统一商法的有机组成部分;后者着眼于市场交易当事人,只要当事人将示范性的标准条件纳入其所签定的合同条款时,其合同则置于商法规范的统一规范之下。商法的统一充分体现了市场交易灵活、开放的要求,具有多样性的特点。除此,商法统一还具有多层次性的特点,即一国内的统一、地区性的统一、全球性的统一。首先,分析一国内的统一。这方面具有典型意义的是美国。几十年来美国经历

16、了从国内单个的统一法,发展成为规模宏大的综合性的现代商法典统一商法典。这种建立在实用主义法哲学基础上的统一商法,坚持“法的生命不在逻辑而在于经验”,认为只有流动的、弹性的或者有限程度确定性的法律制度,才能适应这种人类关系,否则社会就会受到束缚。 9这种理念使统一商法典必然成为示范法,它不强迫各州采纳,在实践中它又被全部各州采纳、颁行,充分说明法典对市场交易规范的科学性,充分说明法典本身就是各州法律在联邦体制内成功的统一。人们对美国统一商法典的高度评价,不仅着眼于在统一一个国家内现代商法的示范作用,更着眼于它对推动商法在全球范围内统一的示范作用。大陆法系实行民、商法分立不能认为是商法的统一,实行

17、民商法合一,又有形式与实质商法之分,也不能认为是商法在一国范围内的统一。可喜的现象是大陆法系一些国家,如德国在市场交易领域也开始采取一些统一商法的步骤。他们从1991年以来已经将作为民法核心的买卖法从德国民法典中转移出来,不再适用德国民法典,而是采用联合国统一买卖法、国际商事合同通则,从而将德国在市场交易领域的法律规范,开始融入了商法统一的时代大潮 10。其次,分析地区性统一。最具代表性的是欧洲联盟在商法统一中采取的各项措施。罗马条约明确规定:“在共同市场活动的必要限度内,使各国的立法趋于接近。”为此,上述商法统一与协调法律的各种方式,欧盟都在采用,并且还创造了他们自己统一商法的方式,如欧盟以

18、指令下达给各成员国政府,然后通过各国法律在其各自管辖的领域内实施,达到协调各国商法的目的;除此还采取颁布条例的办法,条例不通过各国法律而对各成员国有直接的法律效力;目前,还正在商议制定欧盟宪法条约。欧盟要实现建立共同市场的目标,在宪法条约统帅下必然首先要协调统一各成员国的商法,其领域包括商业代理、银行业务、保险、产品责任、合同、以及公司法等。他们认为联盟如果没有公司法结构趋于接近,共同市场的建立是不可能的。并且在协调各国公司法方面迈出了坚实的步伐,其主要内容有:越权行为学说的限制,公司注册后可被宣布无效的理由的限制,不上市与上市公司之间的明确划分,资本的增减,上市公司认购股本的最低要求,大、中

19、、小公司的合并、接管、资产负债表的统一模式和其他公开账户等法律原则的接近,上市公司的结构、董事会和雇员参股问题,公司集团、集团账目,审计师的资格以及招股章程的内容、验收和分配等趋同步伐,明显加快。再次,分析商法全球性统一。商法在国家或地区通过国际公约、统一法、统一规则（示范法、示范性的标准条件）体现统一的市场交易规则“国际立法”,说明商法在全世界统一的必要性和可能性。但是,无论是商法在国家或地区范围内的统一由,一统是或,通过的统一,都还存在一些问题,甚至成为商法全球统一的障碍。就商法在一国的于有不同法系,各国发展水平的差异,以及观念传统的不同,都会给商法统一在实际操作层面上设置障碍。商法地区性

20、的统一可减少世界上商法制度的数量,但地区性统一某种程度上会干扰相同问题上实现商法全球统一的目标。并且商法在采取国际公约、条约的历程中,不仅其规范发起、草拟、修订、通过、生效等是一个相当复杂的过程,而且通过后往往也会出现一些国家对某些条款的保留,不少条约的生效国为数很少。因此,商法在全球的统一不仅要坚持多样性,既有国际公约、条约,也可采取商事惯例,并且主要应当采取商事惯例。没有经过国际组织制定程序的商事惯例,称为商业习惯性做法;经过国际组织制定程序制定的、具有相当程度肯定性的惯例,才是现代商事惯例或国际商业惯例,具有成文性的特点,如上述的统一法、统一规则,如国际商事合同通则、跟单信用证统一惯例,

21、以及各行业协会制定的标准合同格式,如波罗的海国际航运公会推荐的金康租船合同、伦敦谷物贸易协会的合同格式等。而且商法在全球统一还必须坚持多层次性,采取地区与全球范围内的统一规则并存,逐步向世界范围内商法统一过渡,只有在全球范围内统一商法才能克服地区统一存在的诸多问题,因为现代商法新的商人习惯法,虽然有公约、统一法（示范法）、统一规则（示范性标准条件）,但其典型形式是统一法即示范法,在性质上属于“自由法”,自治法是在主权国家同意和许可的情况下才能在其管辖范围内适用,这是在世界由主权国家组成的条件下,实现商法全球统一的有效通道。示范法不仅是全球商法统一的典型形式,在一个地区、一个国家统一商法,也是极

22、为有效的形式。商法在全球统一本身并不是目的,目的在于提供避免产生妨碍现代市场交易中的法律纠纷的最为有效的手段。当然如果能把分散在世界上各国和各地区的商法,编纂成为消除各种阻碍市场交易障碍、符合逻辑的整体的世界范围内普遍适用的跨国商法法典,将是商法全球统一最终实现的标志。四、我国商法的统一第一,我国统一商法的主要障碍之一是观念,认识、分析、解决问题还停留在工业社会之前。一个外国人在分析中国进入近代文明古国为何沉沦时说:在西方,科学技术的兴起与商业阶级的兴起相联系。“但在中国,商业阶级从未获得欧洲商人所获得的那种权利”。 11而时至今日,我们的文艺作品,仍在为巩固根深蒂固的“重农抑商”的观念,从艺

23、术上塑造典型。电视剧天之云,地之雾结尾里钟六一面对女市长的台词具有典型性:“我是商人,你是政客”。这里的“商人”是穷凶极恶的罪犯。在经过农业经济、工业经济,面对新经济的今天,商人仍然是十恶不赦的罪犯的典型。中国的商业阶级何时能获得“欧洲商人所获得的那种权利”!令人可喜的是中央今年一号文件指出:“对合法经营的农村流动性小商小贩除国家另有规定外,免于工商登记和收取有关税费”。这一政策措施向世人表明,在一定范围赋予了农民.交易自由的权利。这一政策也表明要跳出“三农”的眼界解决“三农”问题,从理论和实践上改变影响我国农村、农业、农民发展的耻于言商的旧观念,为在我国广大农村掀起商业革命提供了新思路。当然

24、要从根本上改变我国几千年“重农抑商”的观念,最根本的措施是我国商法的统一,把交易自由上升为法律,使我国的商人从法律上获得商人的权利。第三,商法的统一是从法制上实施“一国两制”的工程。香港、澳门先后于1997年、1999年回归祖国,待台湾回归后,我国将存在四个法域。香港受英美法系的影响,只存在商法没有民法的概念;澳门回归时颁布了澳门商法典;台湾没有形式商法仅有实质商法;我国正在建立中国特色社会主义法律体系。根据中华人民共和国香港特别行政区基本法,中华人民共和国澳门特别行政区基本法,特别行政区享有高度的自治权,各区域均有独立的立法权、司法权和终审权,在这种情况下我国要统一商法,只能从商法统一的多样

25、性中选择具有典型性的统一法,即示范法。这方面美国统一各州市场交易规则的经验,非常值得我们借鉴。美国统一商法典明确规定:本法的基本宗旨为“使各州调整商业交易的法律归于统一”,它的示范性集中表现为:“本法各条款的效力可以通过当事方的协议加以改变”,并且“使商业作法能够通过”“协议不断获得发展”。显然通过示范法科学地统一不同法域的市场交易规则,建立适应一国两制新的市场交易秩序,使不同法域的商人在市场交易中具有更多的可预见性、安全感,减少和避免市场交易的法律纠纷,让CEPA置于稳定的法律秩序中,促进相互之间的市场交易更加紧密,推进不同法域的经济繁荣,从而实现中华民族的伟大复兴。第二,商法的统一有利于维

26、护我国国家主权。根据WTO关于“各成员国都应保证其法律,规章与行政程序符合”其规则的要求,我国正在废除和修改的法律法规和规章多达890多件。这种通过废除和修改使自己国家的法规适应WTO的要求,是一种不如通过统一国内商法使之与国际市场交易规则衔接,更能维护国家主权的举措。对我国来说,商法统一虽然具有多层性,但一国商法的统一仍然是商法统一的基础,我国除了积极参与商法全球统一和地区统一的各项工作,在其中发挥我国应有的作用,维护发展中国家的利益外,功夫应当下在本国商法统一的基础工作之上。因为一部与国际规则衔接的本国统一商法,它体现了法律稳定性、神圣性的尊严,更有利于依据国内法积极主动地维护本国的主权和

27、利益。美国联邦上诉法院判决:“GATT不能凌驾于国内法之上”。通过我国商法的统一,我国国内商法也应当给予我国法院能作出如上维护国家主权判决的法律支持。第四,只有在我国实现商法统一,才能落实“完善市场交易法律制度”。 12市场经济的本质在于市场交易自由,为了保证商人能自愿让渡商品占有对方的商品,为了让商人的交易自由有效,为了让商人“不是去做不理性、愚蠢、错误之事的自由”, 13都要承认某些限制和相应的控制,都必须要遵循一定的规则,最直接、最有效的规则,就是商法所提供的完整的市场交易的规则。因此,完善市场交易法律制度最基本、最重要的衡量标准,就是在我国是否制定了我国统一的商法。第五,要把提高立法质

28、量作为重点,要把改革开放和现代化建设的伟大实践作为立法基础,商法的统一定为其要义。作为商法统一的典型形式的示范法,要求准确地体现市场交易客观规律,对立法的科学性要求极为严格,只有这样才能有效地维护商人的生存权、发展权,在市场交易领域内维护我国宪法关于人权的规定。而这样的法律才能推动从追求立法数量和规模的立法赶超的“前立法时代”,向重视立法质量和效益的“后立法时代”的转变。这样的立法只能产生于改革开放和现代化建设的伟大实践,而不可能是几个“法学家”闭门造车的产物。这样的商法,必然是为商人服务,导向商人的交易行为符合交易客观规律的良法。因此,在我国实现商法的统一,就是具体“坚持立法为民,以人为本”

29、。 14因此,我们需要从商业革命的视角深入理解我国的改革开放,这样才能使我国经济从工业经济从容地跨入新经济。因为“新经济即知识经济最新的经济社会形态,虚拟经济是新的经济活动模式,网络经济是新的经济运行方式”。 15只有这种新经济才能真正代表先进生产力的发展要求,代表中国先进文化前进方向,代表中国最广大人民的根本利益。本文的结论是:商业革命有助于造就商法,商法也有助于造就商业革命” 2（P409）统一是商法“演变的永恒趋势”。 16注释:作者简介:徐学鹿,男,北京工商大学法学院教授,商法研究所所长。1徐学鹿.什么是现代商法M.北京:中国法制出版社,2003.13.2lbidp93美哈罗德J伯尔曼.法律与革命西方法律传统的形成M.贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社,1993.4英施米托夫.国际贸易法文选M.赵秀文选译.北京:5张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究M.北京:法律出版社,1996.376.6孙璐.WTO规则:国际经济领域的世界