最密切联系原则的法律适用Word文档下载推荐.docx

1、（二）最密切联系原则的理论渊源 最密切联系原则的提出是有其深刻背景的。它起源于德国近代国 际私法之父萨维尼的“法律关系本座说” 。他主张从法律本身 的性质来探讨其“本座” （seat ）所在地，并从法律关系的重心以 及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发，适用该“本座”地 法。该学说的意在于，强调追求对起诉案件判决结果的一致性，即 对于同一案件，不论在何地受理，均能依同一个连结点指向同一地 准据法，最终得到一致的判决。然而， “本座”这种过于机械和单 一的理想化分类方法可实践性不强，面对由瞬息万变的现代社会所 产生的愈加错综复杂的法律关系，过于一刀切地审视纠纷判断问 题，实质上就是对双方当事

2、人的不公正，结果反而违背了最初的法 律基本精神。后来英国的学者对“本座说”进行了反思和演进。 1880 年威斯特 莱克国际私法论一书中提出了“最真实联系”的概念。 1951 年 法官西门德斯提出合同准据法选用最真实联系的法律的观点。同 年，莫里斯在论侵权行为自体法中将其引入侵权行为领域。真正使得最密切联系原则拥有世界性影响的是美国在立法和司法实践中对该原则的运用1954 年，在纽约上诉法院审理的奥汀诉奥汀案， 奠定了适用最密 切联系原则的基础。 austin 夫妻是 1917 年在英国结婚的，十四年 后 austin （被告）弃妻儿前往美国且再婚。其妻（原告）两年后来 到纽约与被告达成别居协议

3、，约定丈夫每月给妻儿 50 英镑生活费， 妻子则不得在别居及夫离婚与再婚问题上起诉。妻子回国，丈夫并 未支付生活费。次年，妻子在英国法院提起别居之诉，法院裁决丈 夫给付生活费，丈夫不履行裁决。妻子又到纽约州起诉。丈夫主张 妻子 1934 年在英国的起诉已使协议失效。纽约州法院依法判丈夫 胜诉。妻子不服判决，继续上诉。最终，纽约州首席法官富德采用 了与合同有最密切联系的英国法律为合同准据法，取代了传统的国 际私法中单纯根据合同 “缔约地”或“履行地” 确定准据法的方法。 他指出: ，纽约州与案件的唯一联系是分居协议的缔结地和非实质 性履行地，并且这种联系带有偶然性和虚假性。而英国则是双方当 事人

4、的本国。双方在英国结婚、生子，共同生活 14 年，被告在英 国遗弃妻儿，原告又是在英国抚育子女。诸多联系聚集地是英国而 非美国纽约州，因而英国法律才是与该案件有最密切联系的法律。 最高法院最终适用英国法判决“妻子”胜诉。值得一提的是，同样 是这位富德法官后来成功的司法实践“贝科克诉杰克逊案”为最密 切联系原则的最终出台奠定了基础。在研究美国 1960 年贝科克诉杰克逊案的基础上，由里斯负责起 草第二次冲突法重述 （以下称重述）的出炉标志最密切联系原则的正式确立。该法全面而系统地规定了合同、侵权等领域适用 该原则的规则。其中，重述第一百四十五条规定：在确定所要适用的准据法 时，应考虑损害发生地、

5、行为实施地、当事人住所、居所、国籍、 公司所在地以及营业地、双方当事人关系集中地等因素。这些连结 点不仅顺应了历史需要应运而生，对司法活动中认定事实的统一性 和适用法律的平等性起到了积极作用，而且被沿用至今，依然被人 们视为在处理侵权纠纷时首先要考虑的几个因素。同时，重述还提出另外七个因素：州和国际秩序的需要、法 院地相关政策、其他利害关系州的相关政策及在决定特定问题时这 些州的有关利益、 对正当期望的保护、 特定领域法律所依据的政策、 法律的确定性、可预见性和一致性、将予适用的法律易于确定和适 用。这些因素重要性因案件的性质不同而各异。实际上是对公共秩 序保留和法律公正性的维护，由此完善了规

6、则体系，它们亦被后世 继承。由此可见，最密切联系原则并不是对法律关系本座说的全盘否 定，而是对其的扬弃。它不仅挣脱了传统冲突法的束缚，而且在此 基础上取其精华去其糟粕，突破性地了提出软化和灵活寻找准据法 的思路。实践证明，它经受住了历史的考验，其公正价值和生命力 不言而喻。它的迅速发展也代表了适用冲突法应更加全面具体地考 虑案情的发展趋势。那么，时至今日，随着国际社会日益频繁而广 泛的交往，各国又是如何看待原则的法律地位的呢？二、最密切联系原则立法例时至今日，随着国际社会日益频繁而广泛的交往，各国又是如何 看待该原则的法律地位的呢 ?（一）将最密切联系原则作为一般性的原则通过各相关因素顺位的规

7、定，实现对最终适用的法律更为准确的 推定。如前文述，在重述的推动下，美国是率先在侵权领域确 立最密切联系原则的国家。英国 1995 年国际私法（杂项规定） 第 11 条也规定了准据法的选择 4 此方法的针对实用性更强，明确了某一领域内的法律适 用方法，同样更为准确。（二）将最密切联系原则作为补充性的原则相对于上述做法而言，此方式的优势在于，平衡了法律适用的确 定性和可预见性、灵活性和个案公正性之间的比重。例如，土耳其 82 年国际私法和国际诉讼程序法第 25 条相关 规定 5 在适用范围、前提上对最密切联系原则给予必要限制。实际上，除了少数国家把最密切联系原则作为一般性原则以外， 世界上的绝大

8、多数国家都是将它视为补充性原则的，说明后者更符 合实践的要求，我国同样是将原则看作补充性原则适用。三、最密切联系原则的立法实践（一）在国际上的立法实践目前，最密切联系原则除了在美国冲突法中有了重要地位，最早 应用于合同、侵权领域中外， 也为此后的日本、 法国、德国、瑞士、 奥地利等国的冲突法立法和司法实践所接受。1婚姻家庭的法律适用。 1992 年罗马尼亚第 105号法关于国 际私法关系的调整，1990 年日本法例都指出夫妻双方不存在 共同本国法或共同住所地法，适用与夫妻有最密切联系的地方的法 律。2继承的法律适用。 1988 年海牙国际私法会议通过的关于死 者遗产继承的法律适用公约允许用更密

9、切联系的国家的法律取代 死者已有 5 年以上惯常居所的国家的法律，或取代死者国籍国的法 律。3仲裁的法律适用。 1989 年瑞士关于国际私法的联邦法 ，英 国 1963 年遗嘱法，1971 年海牙公路交通事故法律适用公约 均表明当事人无法律选择，依与案件有最密切联系原则选择准据 法。4国籍及住所积极冲突的解决。 1982 年土耳其国际私法和国 诉讼程序法，1989 年瑞士关于国际私法的联邦法 ，1990 年日 本法例都列举适用最密切联系原则的条款。5多法域国家准据法的确定。 1979 年奥地利联邦国际私法法 规，1982 年南斯拉夫法律冲突法都有适用最密切联系原则的 规则。6信托的法律适用。

10、1985 年海牙国际私法会议特别会议关于 信托的法律适用及其承认的公约规定 : “在没有选择准据法时， 信托受与其有最密切联系的法律支配” 。可见，最密切联系原则体现于诸多的国际条约中，对国际私法的 发展影响深远。（二）在我国的立法实践 接下来，我们将立足我国的立法现状，简要讨论原则特色化的适 用。1我国的立法现状。我国于 2010年10月28日颁布、 2011年 4 月 1 日起施行的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 ，作 为涉外法制的基础性法律和中国特色社会主义法律体系的支架性 法律，最密切联系原则在其中的地位颇具特色，它仅作为补充性例 外原则，在当事人没有明示的选择准据法时适用，当事

11、人经常居所 地法才是最惯常适用的准据法。例如，其中作为一般性条款，第一章相关规定： “涉外民事关系 适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另 有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律 适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 ” 这项规定作为兜底条款，将法律无法详尽列举的更多适用情形统统 列入其中，使最密切联系原则有适用于所有涉外民商事领域的可 能，充分肯定了它的法律地位，但前提是最密切联系原则只有在法 律没有明确规定时才能得以适用。又如，有关于民事主体的第二章有关规定： “依照本法适用国籍 国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的

12、国籍国法 律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。 ”这说明在自然人的国籍问题中，除非当事人在其所有国籍均无经常 居所，才适用最密切联系原则，大多数情况下都应以当事人的经常 居所地为连结点。在相当重要的合同领域，第六章中规定： “当事人可以协议选择 合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合 同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切 联系的法律。”该条款就将特征性履行的规定明确吸收了进去，体 现了既要保证当事人的意思自治和合同行为的私权性，又要保护合 同行为产生的交易信心的思想，亦是权衡

13、之策。笔者认为，我国的态度合乎国际通行做法，也符合当地情况。譬 如，现阶段普遍适用原则对一些缺乏裁量经验的法官已是不小的挑 战。所谓针对具体问题具体分析，强调法律的灵活使用性，是建立 在保证法律严肃性和严谨性的基础上的，决不能以破坏法律公信力 为代价，把主流视线分散在个案的不同评价上。2在我国的适用特点。我国涉外民事关系法律适用法未颁 布前，有关国际私法规范散见在民用航空法 、海商法、合同 法、民法通则等部门法中，最密切联系原则在其中较早地得以 体现。（1）在实践中兼容大陆法系和英美法系的共同特点。汲取 1985 年海牙国际货物买卖合同法律适用公约成果，以保证法律适用 的灵活性和特征履行的确定

14、性。我国 1985 年在涉外经济合同领域首次采用最密切联系原则，下 述案例对原则的适用做了很好的诠释：原告：日本某株式会社、被告：中国某公司。案由为国际私人借 贷合同纠纷。原告与被告于签订了一份借款 50 万美元为期一年的 合同。但被告到期只汇付利息 12 万美元。该案采用“特征履行”作为运用最密切联系原则的主要方法，以 最终确定合同的准据法。分析上述案例，国际借贷合同的当事人分 属中、日两个国家，合同签订地在日本，贷款人发放贷款的行为在 香港，借款人使用借款的行为地和归还利息的行为地均在美国，如 此众多的连接点，如何确定最密切联系地？第一，分析本案国际私人借贷合同特征履行的标准应重在履行，

15、因此确认借款人所属国为与合同有最密切联系的地点，据此确定准 据法。第二，根据每一合同的特殊性，综合考察合同目的和社会功 能的实现。本案借款人为中国法人，运用最密切联系原则，适用借 款人所属国法。第三，充分发挥法院地这一重要连接点在本案中的 作用。最终法官确定准据法为中国法，依法判定本案合同无效，维 护了借款人所属国利益。同时按照无效合同处理原则，除返还本金 外，导致合同无效具有过错的借款人仍负有赔偿利息损失的责任， 保障了贷款人合法利益。（2）限制最密切联系原则的适用范围。在我国涉外合同领域适 用最密切联系原则都是将其作为意思自治原则的补充，在当事人没 有选择法律或没有有效进行法律选择的情形下

16、适用。2001年 11月 26日，陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输 损害赔偿纠纷案，是涉外旅客运输合同纠纷与侵权纠纷的竞合。案 件的法律适用，双方当事人一致的选择是“华沙公约” 。即从侧面 表达了最密切联系原则的补充性地位。（3）强调从形式和实质两方面来协调捍卫公平、正义的实现。 国际私法有个经典案例中国公民王伟与张莉泰国旅游结婚案： 1999年 21岁的中国公民王伟与 19岁中国公民张莉不足婚龄。 为了 达到结婚目的，参加了某旅行社组织的新、马、泰旅游，并按宗教 方式在泰国举行了结婚仪式。 回国后便以夫妻名义共同生活。 次年， 王伟意外死于车祸。张莉与王伟的亲属在遗产继承问题上发生纠

17、纷，协商未果，诉诸法院。依照我国高院法律规避相关意见： “当 事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法 律的效力。”所以，我国法律对王伟、张莉故意制造连接点，利用 法律规避的婚姻不予承认。这从另一个角度也起到了防止法律规 避，维护公平、正义的作用。法律是正义的体现，公正是司法的灵魂。国际私法中的各项制度 均应当体现公正的要求，有利于正义的实现。当代美国学者罗斯提 出了实质正义与形式正义的划分。我国最高人民法院 1987 年 l0 月 19 日关于适用若干问题的解答 相关条款从实质上保证了适用原 则的适当灵活性。依形式而言，我国在实践中采取完全的法官自由裁量、有条件的 法官自由裁量以及由法律直接推定这样三种形式，又体现了规定性