三权分置、农地流转及其风险防范.doc

1、摘 要：农村土地三权分置的制度创新，旨在坚持农地集体所有制、稳定农地承包权、放活土地经营权。除退出和互换外，转包、出租、转让、入股、抵押等流转仅限于承包地的经营权，所有权和承包权不变。随着流转的全面展开，法律滞后将导致诸如非农化、非粮化与确权不确地、合同违约、农地过度集中等损害农民土地权益的风险。由此应当对农地三权分置政策予以法律规范化的三权分设，健全经营权主体准入制度，建立流入方农业生产经营资质审查制度，配套农地经营权主体经营内容监管制度，构建土地流转风险保障金制度，并对具体法律条文的修改作出立法选择。关键词：农地流转；三权分置；风险防范；确权不确地；农地流转风险保障金制度中图分类号：f30

2、1.1 文献标识码：a 文章编号：1009-9107（2016）04-0049-07新型城镇化进程中，农地制度的改革与创新既不允许任何组织和个人侵害农民的土地承包权，也不能放任农民为了短期利益轻易丢掉自己的土地，应坚持土地集体所有制，稳定土地的承包权，放活土地经营权，通过农地流转实现土地资源的优化配置，同时注重风险防范。因此，探析三权分置下农村土地承包经营权流转方式，寻求农地流转的法律制度创新与风险防范对策，以及与之配套的相关法律的完善就显得尤为必要。一、逻辑起点：农地三权分置的实践与争议农业生产的家庭承包经营是在土地所有权和承包经营权实行两权分离的基础上实现的。随着农业和农村经济的发展，以高

3、投入、高产出为特征的现代农业直指农业适度规模经营，在家庭联产承包责任制条件下，实现农业适度规模经营的唯一路径则是土地流转1。实践中又出现了农户承包地的承包权和经营权分离的现象，农户为获得土地的流转收益，把农地经营权（即使用权）拿出来流转，同时依然享有农地承包权。于是，农村土地就出现了所有权、承包权、经营权“三权分置”的现象2。（一）农地三权分置的实践实际上，农地三权分置的实践从20世纪90年代开始至今从未停止过，并且涉及面越来越广。相关资料显示，实践中早已有浙江、湖北、重庆、河南、福建、安徽、山东、陕西等地出台指导农地流转的三权分置的规范性文件，如浙江省萧委办200637号文件规定：“坚持稳制

4、活田、三权分离的原则依法实行土地集体所有权、家庭承包权和土地经营权的分离”。湖北省武办发20071号文件规定：“坚持稳制活田、三权分离的原则推进农村土地集体所有权、家庭承包经营权和农村土地使用权三权分离”。重庆市渝办发2007250号文件规定：“坚持稳制、分权、放活的原则实行土地所有权、承包权和土地使用权分离”。2014年关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见明确提出“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”至此，在国家政策层面，土地承包经营权分置成承包权和经营权，形成了农地的所有权、承包权、经营权三权分置之格局3。（二） 农地三权

5、分置的争议虽然农地三权分置在土地承包经营权流转实践中已得到广泛的认可与推行，并得到国家政策的确认，但在理论上却存在较大争议。部分学者认为将承包权和经营权从土地承包经营权分离出来，不仅没有理论依据，而且存在较大的社会风险4。以“三权分离”学说为基础构建土地所有权、承包权、经营权的农地产权观点，不符合法理上设置他物权的立法意图5，主观臆断了流转土地承包经营权与稳定土地承包之间的关系，进而与农地制度深化改革的方向相悖。与此相反，对权利主体、内容、性质以及侵权形态、救济方式和责任等方面比较，推知土地承包权与经营权之间存在较大差异3。土地承包权含于土地承包经营权之中会导致后者的功能超载，阻碍其有序流转，

6、不利于保障农户的土地权益，并且会造成理论上的混乱与纷争，两者必须分离3。土地承包权和经营权的分离不是土地承包经营权的整体性流转，只是其中部分权能的流转，不属于债权性流转，是一种保留性的且是物权性的流转6。本文反向思考，先假设土地承包经营权不能分离为承包权与经营权，也就是说承包权包含于土地承包经营权之中，但依农村土地承包法第5条规定可知承包权为具有身份属性的成员权。由此可知，不能分离的具有身份属性的土地承包经营权（即包含承包权的土地承包经营权）就只能归属于承包人；即使流转，也不能发生权属变动的情形，但这显然与实践中事实情况不符3。因此，该假设不成立，反知土地承包经营权分离为承包权与经营权是必须、

7、合理、可行的。根据产权的可分割性和各国所认同的立法实践，在一定条件下权利结构中的权能可以从权利中分离出来转化成为一个相对完整的权利7。承包权和经营权分离后，承包人将部分权能通过流转让与流入方形成经营权同时自己保留承包权6，即土地承包经营权必须同时在不同的权利主体之间分离为承包权和经营权，承包人保留承包权而流入方获得经营权。但有学者认为，土地承包权和经营权没有共时性不能同时存在，二者之间存在先后关系，前者具有请求权属性，其权利内容在形态上仅表现为一种可期待利益，是后者的前提和基础，而后者则是前者实现的基本方式3。另有学者认为，土地承包权不是用益物权，而是农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组

8、织发包的农村土地的一种资格，为成员权3，8。本文认为保留承包权也就是保留全部或部分承包收益权在农地承包经营权人手中，并赞同农村土地承包权为只能由具有集体经济组织成员身份的人享有的成员权，土地经营权则属用益物权，二者可以同时存在不同的主体手中。所以，农地承包权只由集体组织成员享有，农地经营权由其用益物权的性质决定了可以不受身份限制自由流转，这解决了要让农村土地承包经营权流转起来物尽其用、实现其财产权的价值，但碍于其身份性不能流转给集体经济组织成员以外的主体的矛盾困境。二、制度囿限：基于流转方式差异之三权分置的分析 土地承包经营权在物权法用益物权编中有着详细规定，其属于用益物权，具备流转的法律基础

9、。根据农村土地承包法第32条、第49条、物权法第128条以及十八届三中全会决定等国家政策文件，我国现行土地承包经营权的流转方式主要包括转包、出租、转让、互换、入股、抵押等。（一）转包与出租依农村土地承包法第39条和物权法第128条之规定，原承包方与发包方之间的关系不因转包而改变；出租是承租人与出租人就农地的占有、使用权等阶段性用益，但不包括处分权达成农地租赁合同9。农地转包和出租后，虽然耕种使用土地的不再是原承包人，但农地的承包关系并不会变成发包人与受转包人或者承租人之间的关系，仍然是发包人与原承包人之间的承包关系。那么，按三权分置的角度来分析，转包和出租针对的是分离出来的土地经营权，属于债权

10、性权利的让渡，其流转的本质是基于农地转包合同或出租合同而产生了土地经营权的债权债务关系，转包和出租后享有土地承包权的仍是原土地承包人。但农村土地承包经营权流转管理办法第13条规定以转包和出租流转的土地再流转时应当取得原承包方的同意，立法背景是三权未分置即土地承包经营权未分离并肩负社会保障的功能，具有身份性，为保障集体经济组织成员的权益，避免承包农户因放开流转而失地的风险才有此规定。现在仍保留取得原承包方的同意明显是对私权的妨碍，违反意思自治的原则。三权分置之下，不论经过多少次转包与出租，原承包关系不受影响，承包农户始终享有承包权，不会出现流转后失地的风险。（二）转让与互换在农地三权分置后，转让

11、分为两种，一种是土地承包经营权的整体转让，即现有法律定义的原承包方将自己所有的承包经营权有偿转让给他人，受让方获得完整的承包经营权，并与发包方在农地上产生新的承包关系，这其实是原承包人退出土地承包关系；另一种是指承包权不变，转让的客体仅针对农地的经营权，也就是流入方再把经营权转让给其他主体，经营权的转让不涉及承包关系。互换即承包人相互交换承包地致使法律关系的变更，也就是承包权人丧失原承包地承包经营权同时取得新承包地上的承包经营权，即原承包关系的消灭和新承包关系的成立，本质上是承包经营权的整体性变动6。承包经营权整体转让和互换导致了原承包经营权人与发包人之间承包关系的消灭和受让人与发包人之间新的

12、土地承包关系和新土地承包经营权的产生。根据农村土地承包法第41条之规定，以家庭承包方式获得土地承包经营权再转让的，转让前提是原土地承包经营权人“有稳定的非农职业收入或者有稳定的收入来源”并“经发包方同意”，但对稳定收入来源的认定具有主观能动性，存在权力寻租的空间。随着农地流转市场的繁荣，具有权力寻租干涉农地转让的风险。由于承包权是成员权并且为保证农地流转后不改变农业用途，承包经营权整体性转让和互换时，要求受让人应是具有农业生产能力的农户，且本集体经济组织的成员在同等条件下应享有优先权。但是，若属于后一种仅针对经营权的转让时，则不能享有优先权。（三）抵押与入股从农村土地承包法第32、49条以及物

13、权法第128、133条的内容来看，我国法律分别对按家庭承包方式与通过招标、拍卖、公开协商等方式（即非家庭承包）获得承包经营权做出了规定，通过非家庭承包的农地既可以转包、出租、互换、转让也可以进行抵押和入股，其流转几乎没有什么限制；而对家庭方式承包的农地流转方式则有一定的限制，不能用来抵押和入股。十八届三中全会决定提出赋予农地承包经营权抵押权能，允许承包经营权入股。在农地三权分置思路下，不论是抵押的农地在实现抵押权时，还是入股企业的农地在进入破产清算时，由于抵押的仅仅是农地的经营权，变现的也只是农民承包土地上的收益，不影响承包权。因此，将承包经营权进行抵押或是作为投资入股，都只是针对土地经营的抵

14、押和入股，承包权因其成员权的身份性不会受到影响。三、风险分析：基于流转阶段差异的风险及原因分析随着农地流转实践的全面进行，各流转阶段潜藏不同的风险，归结起来主要是“确权不确地”“非农化”“非粮化”以及合同违约、农地过度集中等危害土地安全、生态安全、产业安全与社会安全的风险。（一）基于流转阶段差异的风险识别1.流转前：农地“确权不确地”风险。土地承包经营权的流转解决了土地资源的物权化问题，但是前提是必须对农地的承包经营权进行确权。随着农村土地承包经营权流转的普遍推行，农地确权工作全面展开，但实践操作中确权异化隐含风险。华中农业大学农民权益保护与区域发展研究中心课题组于2014年12月-2015年

15、11月先后赴浙江舟山和宁波、湖北荆门和荆州、四川成都和双流、江西余江等地实证调研，调研了解到，岱山县高亭镇南浦村采用了土地承包经营权档案化流转方式流转的耕地承包权仍属村民个人，但具体地块不明确到户，只向参加流转的村民颁发经营权流转凭证，载明流转人姓名、流转数量和流转期限。这其实就是集体收归经营模式，即村集体采用“确权不确地”“不明确四至”的方式，把农民的土地集中起来，经统一整理后转包或租赁给第三方开展规模经营。荆门市土地流转实践中亦采取了农村土地“确权不确地”的做法，较典型的是彭墩村整村土地采用“确权不确地”推进土地流转彭墩村“迁村腾地”共获得3 200亩的土地，其中200亩用于宅基地建房，腾

16、出的3 000亩作为耕地采取“确权不确地”，彭墩村的耕地（包括迁村腾地的土地）确权到户，发放土地承包经营权证，农户把土地存进土地存贷合作社，土地存贷合作社再把土地贷给彭墩生态产业集团进行农业生态产业园建设使用。依据三权分置的思路，“确权”即确定农户的农地承包权，“不确地”则使与之对应的经营权只能在集体收归后予以统一流转落到实处，也就是“确权不确地”将导致个体农户享有的承包经营权中承包权与经营权不能自然分离，意味着“确权不确地”的农地将不能由农户自由决定是否流转，其收益取决于集体流转的收益。农地“确权不确地”实质上是使土地承包经营权的客体虚化不特定，易导致农用地的用途改变，使得非农化风险加大进而危及生态安全和土地安全。调研了解到，岱山县高亭镇南浦