婚约的法律制度分析探究论文Word文件下载.docx

1、这势必导致审判活动中认识上的偏差和适用法律上的随意性。因而，亟需加强婚约法律问题的理论研究以指导司法实践，并为将来修订婚姻法做些理论探讨。不幸的是，学界对此似乎缺乏兴趣，相关研究成果更是少而又少。随着2001年新的婚姻法的出台，婚约到底作为法律问题还是作为道德问题，又似已尘埃落定，更似无人问津。因此，笔者不揣浅陋将近年来的一些思考成果形成文字呈现给学界，以期能抛砖引玉，促使法律问题受到更多的关注，最终成为法律调整的对象。 一、婚约性质的比较分析 “婚约最初渊源于买卖婚姻，买卖女子的要约成为婚姻成立的前提条件。”无论是西方国家还是东方国家，都一贯注重对婚约的规制。究其原因，无外乎通过对婚约的规制

2、以维护其社会秩序的稳定和伦理道德观念的维持。 婚约在西方各国法律体制历来具有重要地位。早在古巴比仑时期的汉穆拉比法典中即有婚约为有效婚姻的必备要件。古罗马将缔结婚约视为公民的权利，法律允许订婚，故婚约盛行，但法律效力有所削弱。罗马法中订婚由双方家父决定，婚约成立后女方家父有交付其女与对方成婚的义务，但若不履行该项义务，对方也不能请求强制履行和损害赔偿。如此规定，婚约似乎并无法律效力。但法律又对因婚约而生法律关系予以调整，将其纳入法律调整的轨道，使之成为法律范畴的问题。之所以如此规定，当是因为婚约盛行，而婚约成立后，又必然在双方当事人所属家庭间产生相应财产和人生关系，无论是否发生纠纷，无疑都需要

3、法律予以调整。但婚约毕竟是为将来缔结婚姻之预约，若强制履行，则与其作为社会基本理念的婚姻伦理观念相违背。因此，法律对此规定又有别于一般契约之规定。及至寺院法时代，因婚姻被视为神的意志，婚约的缔结已包含了神意的参与，法律自不允许随意毁约。因此，法律对婚约当事人的义务予以规定，并对违反婚约者予以处罚。尽管如此，基于婚姻的传统理念，法律仍不允许对婚约强制履行。近现代的欧美国家，因自由及其他人权意识的觉醒，普遍废止了“婚约为婚姻有效成立的前提”的规定，婚约的法律效力进一步降低，自然更谈不上请求强制履行结婚义务了。但这些国家并不将婚约视为纯粹的道德问题，而是普遍对婚约予以法律调整。这样婚约成立后形成的种

4、种社会关系便纳入了法律的渠道，对当事人起到良好的指引作用，并在纠纷发生时可以依法作出正确处理。 在中国漫长的封建时代，婚姻始终都不是婚姻当事人个人间的事，而是所谓“合两姓之好”“所以祀宗庙而继后世者”。婚姻在很大程度上只是统治者借以维护其统治的工具而以。封建时代婚姻礼制中占重要地位的“六礼”的前四礼，即纳采、问名、纳吉、纳征都与定婚（婚约）有关。“六礼备谓之聘，六礼不备谓之奔。”可见定婚乃合法婚姻的前提。而定婚与嫁娶（结婚）合为一体，即定婚后已发生了结婚的部分效力，双方除法定原因外不得悔盟解约。悔盟者除追究刑事责任外，仍令履行婚约。对此唐律、明律有详细规定，其他各朝律令中亦有明确规定。民国初年

5、北洋政府对定婚解释为“定婚为结婚之前提”。 在宗法礼制之下，婚约关系的成立，即在双方家庭间形成特定的“亲戚”关系，以婚姻为纽带形成的盘根错节的社会关系又恰恰是封建统治的基础，因此，婚约就不能不为统治者所关注。只是在中国特定的婚姻礼制观念的影响之下，与西方国家不同的是，封建时代的中国借助于刑罚的方法以保障婚约的履行，除对毁约者施以刑罚外，对毁约方还可强令其履行。这表明婚约在古代中国不仅是法律问题而且是很重要的法律问题。自清末西方法律思想传入中国以来，对婚约的特殊伦理属性渐有认识。颁布于1929年的民法亲属编对婚约的相关规定中已排除了对婚约予以强制履行等非文明规定。但鉴于婚约在中国具有悠久传统，早

6、已成为国人的习惯，又有已如上述的普遍的原因，民法典还是对婚约做了较为详细的规定。革命根据地时期的地方红色政权的婚姻条例基于传统与民俗尚能对婚约表示正式的关注。新中国成立后，受社会主义国家对婚约的道德问题属性认识的影响，仅在1950年和1953年中央人民政府法制委员的两个文件中对婚约有认可性规定，此外别无其他法律规定。 通过对婚约的比较研究，我们不难看出在法律对婚姻作出规定而婚约又往往是结婚的或法定或习惯的程序的情况下，法律对婚约作出规定乃必然要求。至于我国所接受的社会主义国家的婚约观，其本身就并非经过实践检验过了的真理，当然需要以科学的态度重新予以检讨。毕竟，尽管我国婚姻法一再回避了这个问题，

7、但实践中因婚约引起的各种法律问题并不会因此减少。并且，由于缺少了法律事前的指引和事后的调整，更易引发矛盾甚至产生恶性冲突。应该说这就远离了立法者及统治者的初衷了。 因此，婚约应为法律所调整，几乎是一项共识。即使是在中国也可从相关文件中看出立法和司法者对婚约属性的矛盾态度。从上述关于对军人婚约关系予以保护的司法文件的规定中，我们至少可以看出在1979年军人婚约还是具有法律效力的。尽管该规定是出于对军人的婚姻利益予以特别保护的初衷，但军人的婚约毕竟还是婚约，应算是对婚约的法律效力的间接承认。（应当说明的是，1980年婚姻法颁布以后，中国人民解放军总政治部曾指出对军人的婚约不承认其效力。因此，这只能

8、算是一个时期的态度。）由于我国已不承 认事实婚姻，而因种种原因未登记即以夫妻名义共同生活者尚为数不少，若仅仅宣告为无效婚姻，不但对保护妇女的权益不利也有悖于无效婚姻和婚约制度自身特性。对此，担任2001年修订婚姻法报告人的全国人大法律委员会副主任的顾昂然指出，应区别具体情况，对违反结婚实质要件的按无效婚姻处理，对符合结婚实质要件者应采取不办登记的办法予以解决。这固然是一项务实之举，但到底算是合理而不太合法之举。笔者认为若采用婚约制度并结合中国国情予以完善，则可较好地解决这一问题。显然，仅仅举行婚礼而未登记，从法律上说并未结婚，依现行婚姻法双方当事人间应无任何法律关系。至于那些既未登记又未举行婚

9、礼但长期共同生活或交往日久早已形成复杂关系者，就更无法律关系可言。对于那些符合结婚实质要且无意“分手”者，令其补办了婚姻登记手续后，问题也就解决了。但不符合结婚实质要件而宣告为无效婚姻，若其纠纷也按无效婚姻处理则并不和法。毕竟无效婚姻乃对已经成立但不符合结婚实质要件的否定性价值评价。而未登记者其婚姻根本就未成立，只能算是成立了婚约关系。尽管我们一贯反对诸如试婚、非婚同居等现象，但这毕竟也算是较为普遍的社会现象，理应由法律予以调整。如果我们对婚约关系作出明确规定，则在形成婚约到结婚前的这段时间内发生的社会关系便可纳入法律调整的轨道，从而避免因无法可依而适用法律混乱的尴尬局面。因此，我们也应将婚约

10、问题视为法律问题，纳入婚姻法调整的轨道。 至于婚约本身究竟是怎样的民事法律事实，在对婚约有明文规定的国家中并无一致意见：有视为契约者，有视为事实行为者，有视为事件者，还有视为特殊法律事实者。笔者认为，既然现代意义上的婚约乃男女双方当事人以将来结婚为目的而达成的意思表示一致的预约，能基于其意思产生一定的权利义务关系，应当算作契约的一种。只是，因婚姻特定的伦理属性，其权利的行使、义务的履行不同于一般的契约，但本质上仍应属于契约无疑。 二、婚约法律效力界定 一般来说，研究婚约的法律效力必然涉及婚约的有效、无效及其相应后果等。若将婚约视为民事法律行为，还要讨论婚约可撤销、效力待定两种情况。鉴于我国法律

11、并未对此作出规定，而婚姻法理论研究首要任务乃在解决婚约的性质问题及婚约解除后财产归属问题，因此，笔者此处无意花费太多笔墨去研究婚约的各种效力状态，只想做一些务实工作，对婚约的成立时间、婚约关系存续期间对诉讼法律关系的影响、婚约当事人应负义务等问题加以探讨，以期对亟需之司法实践有所裨益。 在将婚约作为民事法律事实予以法律调整的国家，因对其究竟属于何种法律事实有不同认识，婚约成立的时间也相应存在分歧。至于生效，只有将婚约视为法律行为（契约），才谈得上生效时间。即使是同样将婚约视为契约的国家，对其成立与生效的时间也有不同认识。但不管怎样，既然将婚约视为作为民事法律行为的契约，契约的一般处成立与生效要

12、件就必然对其适用。对于婚约的亲属法上的特殊属性，以特别法优于一般法的原则处理便了。 我国现行法律尚未对婚约作出规定，理论与实践上又基本上不将婚约看作契约之一种，因而难以适用民法通则关于民事法律行为和合同法的规定。而实践中从男女双方宣布确立恋爱关系到结婚期间，因相互交往甚至共同生活日益密切，会产生大量的财产关系，并形成特别的“准人身关系”。一旦因此发生纠纷诉至法院，就势必要确定婚约成立与生效的时间。由于定婚（婚约）只是出于传统与习惯，各地婚俗各各不同本就极其复杂，而现代人又往往超越传统，更增添了确定婚约成立与生效的难度。笔者以为，对于这个目前尚非法律问题的问题，就不必严格依照民法关于民事法律行为

13、或合同法关于合同的规定处理。因而就无须按照民事法律行为或合同的生效要件确定其生效时间，对其成立时间予以确定即可。简单地说，如果男女双方仅以赠送信物的方式达成订婚的默契而未向公众公开宣布，双方对此无异议的，则可以赠送信物的时间为婚约成立的时间。如果按照当地的婚俗举行了定婚仪式，则定婚仪式举行的时间即为婚约成立的时间。如果既未赠送信物又未举行仪式，则要以社会一般观念判断。一般来说，若双方长期共处并公开以恋人相称，则可以其身边一般社会公众认为其已定婚的时间为准。 婚约的成立（定婚）使得男女双方取得受社会认可的正常交往的“权利”，定婚后的情侣也往往相互视为只是尚未结婚的“夫妻”，其关系自是非同一般。子

14、女定婚后，受传统婚姻观念的影响，双方父母也彼此以“亲家”、“亲母”相称，成为关系密切的“亲戚”。其他近亲属也就顺理成章地成为了“亲戚”。尽管从严格的法律意义上来说，定婚的男女双方尚非配偶，其父母及其他近亲属也非姻亲，均未形成任何法律关系，但不容否定的是，他们之间事实上的关系远强于一般的亲戚或朋友关系。那么如此特别的关系在诉讼法上会产生什么样的影响呢？民事诉讼法第45条第1款规定的构成回避的原因有三种：（一）审判人员是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）审判人员与本案有利害关系；（三）审判人员与本案当事人有其他利害关系，可能影响对案件公正审理的。前两种情况与本文所研究问题无涉。第三种

15、情况该作如何理解呢？对此权威解释是：“所谓其他关系，是指除上述关系以外的其他亲密社会关系或恩怨关系。前者如师生、同学、同事、邻居、上下级关系等，后者如双方曾发生过纠纷、相处不睦等。”显然，依照一般观念理解，因婚约而发生的诸种关系不在此列。这不能不让人迷惑：事实上非常密切的婚约关系对回避原因的影响力上尚不及上述一般关系？究其原因，不外乎未将婚约问题视为法律问题予以规制耳。那么究竟应该如何呢？民法界泰斗史尚宽先生指出：“因婚约而成立未婚配偶关系，在民事及刑事诉讼上构成回避原因，并得拒绝证言。”作为一项诉讼法上的通例，史先生的观点无疑是正确的，值得借鉴。另外，笔者认为，婚约关系在诉讼法上也应构成对证

16、据效力的影响。应当认为婚约关系当事人间具有诉讼法上的利害关系，理当减损其有利于诉讼当事人一方证言的证明力。 婚约作为男女双方以将来缔结婚姻为目的的预约，当事人是否应负如约结婚的义务呢？基于上文所说的特殊的伦理原因，婚约当事人尽管应尽量履行与对方结婚的义务，但该项义务并无责任的强制，法律不得强制当事人履行婚约。那么婚约当事人到底应负何种实质性义务呢？史尚宽先生指出：“消极的负有不与第三人订婚、结婚及保守贞操之义务，积极的负有相互结婚的义务。”其实，即使这些所谓“义务”严格说来也并非法律上之义务，没有实质性意义。笔者认为，鉴于婚约关系当事人的特殊关系，若婚约解除，该曾经存在的婚约势必会对当事人造成

17、影响。因此婚约当事人应负婚约解除后的保密义务，毕竟这些内容构成了对方当事人的隐私，任何一方都不得予以散发、公开。从法律上讲，这应算是基于诚实信用原则的“后合同义务”。至于婚约解除后是否应负与对方父母或子女结婚禁止义务（罗马法对此有规定），笔者认为这尽管符合一般伦理观念，但为追求权利最大化实现的现代民法所不容，不应承认。 三、婚约解除的法律效果 婚约解除后当事人间自不再存在上文所述义务，但原本基于婚约而存在的法律关系也失去了其赖以存在的基础，法律必须对此予以清理。 婚约与定婚同义，婚约的成立往往以聘礼或信物的交付为标志，并且从定婚到结婚的这段时间内，双方还有大量的财物往来。一旦婚约解除，这些财物

18、的归属往往发生纠纷。司法实践中因婚约而起纠纷也绝大多数为此类问题。另外婚约解除后一方因此受到的精神损害是否应予赔偿、如何赔偿，作为日益增加的问题也亟待研究解决。限于篇幅，笔者便仅对这两个问题加以探讨。 需要强调的是，本文讨论的财物归属问题是指定婚后相互移转财物的归属而无意涉及财产损害赔偿问题（作者将另文研究）。从司法实践来看，我国法院对婚约解除后要求返还财物纠纷，一般分两种情况处理：一种情况是，若受害人以订婚为名行骗取财物之实，则须将所受财物返还给对方；另一种情况是，若定婚后一方自愿赠送财物给对方且已实际交付，则视为无偿赠与，无须返还。我国法学界也基本赞同这种观点。对于第一种情况的处理应是合理

19、合法：若将婚约看作民事法律行为，则因欺诈而无效，自应返还；若将婚约看作其他法律事实，则构成不当得利也应返还。对于第二种情况，一概视为无偿赠与则属不当。应当说因婚约的存在而自愿或不太自愿作出的赠与，都是以将来能与对方结婚为前提，若对方不会与其结婚是断不会发生这种赠与的。因此可认为是附条件的赠与。至于其具体性质，“在日本有谓以婚姻之成立为停止条件之赠与”，“通说为以婚姻之不成立为解除条件之赠与。”事实上定婚后至婚约解除前婚约赠与已经发生，所有权也已经转移，只不过该赠与附有其特定条件：受赠人将来与其结婚。若将来婚姻不能成立，受赠人所受赠物便失去其法律依据，构成不当得利。由此看来将婚约赠与理解为附解除

20、条件的赠与较妥。因此，婚约解除后，原赠与所附条件成就，赠与无效，受赠人自应返还受赠物。值得注意的是，应返还的赠与物应为有较大价值者。当然那些对对方有特殊纪念价值者也应在返还之列。 婚姻以爱情为基础，因此婚约的解除就很难说有什么过错。但婚约的解除毕竟会给对方造成或大或小的损害，尤其是精神上的损害，有时甚至非常严重。因此，在现代民法中精神损害越来越多地受到关注的趋势下，有必要对解除婚约引起的精神损害赔偿问题认真研究。对此，各国理论与立法多予以肯定，但其具体操作及依据又略有不同。如瑞士民法典第93条第1款即赋予受损害一方获得抚慰金的权利。就我国而言，因受传统观念影响至深，婚约的解除往往对他方精神伤害

21、更为严重，因而精神损害赔偿更应当受到关注。问题是，有没有法律依据？通观我国关于精神损害赔偿的现行法律规范，仅规定了人格权损害及具有人格象征意义的特定纪念物品损害可提起精神损害赔偿。显然，因婚约解除而提起精神损害赔偿诉讼，只能以人格权损害为其诉由。2001年3月10日施行的最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”可见，可以上述权利受到侵害为由向法院请求保护。实践中，因婚约解

22、除而提起精神损害赔偿诉讼，诉由可谓形形色色：有以赔偿青春损失费为由者，有以侵害身体权为由者，有以侵害名誉权为由者。其实，严格地说，这些诉由都不能成立。较为合适的是，以人格尊严权受损害为由提起诉讼。至此，因婚约解除而提起精神损害赔偿诉讼的法律问题就基本得以解决了。但是，需要注意的是，对此必须把握好度，以免为恶意者所滥用。 参考文献： 邱玉梅，婚约问题探析J法商研究，2000（5）。 巫昌桢，婚姻与继承法学M北京：中国政法大学出版社，1997.109。 法学教材编辑部，婚姻立法资料选编M北京：法律出版社，1983.94。 参见顾昂然，全国人大法律委员会关于中华人民共和国婚姻法（草案）修改情况的汇报J中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2001（4）。 谭兵，民事诉讼法学M北京：法律出版社，1997.111。 史尚宽，亲属法论M北京中国政法大学出版社，2000.131。 史尚宽，亲属法论M北京中国政法大学出版社，2000.131。 参见马强，论婚约解除后赠与物归属问题研究J法律适用，2000（5）。 史尚宽，亲属法论M北京中国政法大学出版社，2000.158。