论法律说明的大体特性上法官在裁判中的法律说明哲学文档格式.docx

1、举其要者如：一是客观性或作品自治的规那么，即任何说明均以说明者完全适应于作品及其固有方式的决心为开端，但即便主观上受到某一文本的触动乃说明的前提，倘假设没有说明者下定决心要客观地和无偏执地对待文本，不给文本加注任何东西，而是说明文本自身所包括的东西，就没有对某种文本的明白得。这确实是所谓的“意思既不能输出，也不能输入”。二是统一的规那么，即文本或作品必需明白得为是一个统一体，既必需在统观全局的情形下明白得单一的句子，又必需从说明各个单一的句子来明白得全局。“注疏学早就教诲咱们，必需从个别明白得整体，从整体明白得个别。”iv三是发生学的说明规那么，即从其渊源上说明文本，既要探访作者的个人品格，又

2、要探访该作者已在语言里发觉的客观事实。因为，语言上所表达的每一句话都与语言作为客观的事实和个人的思维结合起来的，个人思维是一种个人的精神的表达，而彼此关联乃是用一种历史上形成的、客观上确信的语言表达的。四是事实含义规那么，又称为技术性的说明，即每一部语言的作品都表现出一种在语言的表达之外的、内在的实际彼此联系，它道出了某些情形。它应该表述某一种特定的熟悉，表示关于某一个特定专业领域的某一种熟悉。v 法律说明常常能够适用注疏学的一样规那么。例如，法律说明的目的乃是为了弄清其含义，其特殊的地方在于从秩序的原那么上进行说明。vi法律说明要有客观性，不能歪曲条文；要有全局性，不能断章取义；要有技术性，

3、表现专业的含义（专业的术语必需从专业的角度进行说明）；法律的历史说明乃是发生学意义上的说明。凡此各类，均说明法律说明具有注疏性。能够说，注疏性是法律说明的首要特点。（二）法律说明的判定性 审判权本身确实是判定权，而法律的说明和适用固然需要进行判定，即具有判定性。vii因为，需要裁决的案件都是具体的，而适用于这些案件的法律规那么都是抽象的。在规那么适用于个案时，必需和必然进行从案件到规那么、从规那么到案件的判定，即比较、分析和衡量。规那么必需作适合于案件情形的说明，即通过说明而适用于个案；案件需要依照特定的规那么进行分析。因此，法律的说明和适用确实是判定。法律标准的价值评判性决定了法律说明的判定

4、性。法律标准通常都是第一描述特定的事实类型（法定的事实组成），然后给予其法律后果（如民事补偿、行政惩罚和刑罚）。对法律后果的安排老是同时包括了立法者对法定事实组成涉及的生活事实进程的评判。在任何完整的法律标准中，立法者都要处置某个典型的生活事实进程或利益状态并对此作出法律评判。而且，通过事实组成与法律后果之间的连接，每一个法律标准均将说明，法定事实组成所描述的事实中哪些是适当的和“正义”的。立法者以此表达其对如何组织社会的假想，即包括了立法者的“利益判定”（价值判定）。法律适用一般是适用者（法官）从当事人陈述的（或争议的）生活事实中，找出一个法定的事实组成（即将争议的某个事实归纳到事实组成之下

5、），得出相应的法律后果（法律处置结论）。因此，法律适用意味着在具体的案件中实现法定的价值判定。法律中的价值判定往往需要通过法律说明而澄清，法律说明那么是对这种价值判定的判定。viii 判定的核心是裁量、价值判定和政策选择。正如孙斯坦教授所说：“规那么的归纳过度或归纳不足要求美国法官持一种专门态度。在庞德看来，好的法官把法律规那么想象为一个普遍指导原那么，指引他谋求公正的结果，但坚持在许诺的范围内，不受约束地处置各个案件，以便在各方之间实现公正，并符合一般人的通常标准。”ix波斯纳指出：“在疑难案件中，某个法官会以为自己的角色是政策决定人，而不只是传送政治制度中某个地址制定的决策的管道，那个法官

6、并非因此确实是一个司法能动主义者。”“法官必需作出政策选择，而决定这一选择的是对不同选择的后果（即对法治、对诉讼两边、对经济、对公共秩序、对文明、对以后简而言之对社会的后果）的调查和评判。”x （三）法律说明的超然性 与立法相较，法律说明具有很强的独立性和超然性。立法往往是妥协的产物，即往往是各类利害关系、世界观和党派纷争的结果，就像契约是谈判的结果那样。在法律通过以后，这种纷争也就告一段落，即法律本身是这种纷争的结果。在法院具有最终法律说明权的国家，法院在说明法律上具有自主权，其对法律的说明能够幸免从头成为政治决定的对象，因此法律说明也就具有独立性和超然性，至少在动态上能够割断与政治妥协性的

7、立法的联系。正如有的国外学者所说的：“恰正是因为和若是说某一项法的规章产生于政治的或经济的斗争，它应该终止斗争；一旦达到和同意的制度，此刻就应该适用，发挥效劳；这种功能要求，事实上应用它的法学家要尽可能以理性的方式，弄清楚准那么的含义，并使之发挥效劳。”xi固然，由于法官适用的法律乃是妥协的结果，自然与立法时的妥协具有静态的联系。即便如此，随着时刻的推移，专门是若是脱开立法者的主观用意而采取客观说明，自然连静态的联系也慢慢冷淡或消失了。由于立法具有妥协性，而法律说明具有超然性和制造性，依托法律适用能够弥补立法妥协的缺憾。在一些国家，如意大利，其议会党派斗争猛烈，立法常常因过度妥协而晦暗不明，澄

8、清法律之责也就落在了法院专门是最高法院的肩上，最高法院的法律地位也因此而愈来愈重要（事实上已迹近部份立法权旁落）。这种事例更说明了法律说明的超然性。二、法律说明的制造性 （一）制造性的必然性与普遍性 法官适用法律必然具有制造性，而这种制造性是通过司法说明（裁判中的法律说明）实现的，因此司法说明必需也必然具有制造性。适用法律的难点也在于制造性的适用，而不在于对清楚明了的法律规定的简单的对号入座。不管成文法国家仍是判例法国家，其法官均面临着如此难题。诚如波斯纳法官所说：“在法律和经济学中同时存在的问题是，疑难问题都不发生在原那么上而是在适用上。几乎所有人都同意宪法表现的一样原那么，而这恰正是因为这

9、些原那么是一样性的；或他们也会同意那些无关紧要的具体宪法规定（例如，总统用多少天来否决一个法案）；而引发争议的却是如何把这些原那么适用于宪法创制者没有预见到的各类情形。宪法创制者给咱们的是一个罗盘，而不是一张蓝图。”xii 以色列最高法院院长巴拉克也说：“我不同意法官只是表述法律而不制造法律的观点。这是一种虚幻乃至幼稚的观点。孟德斯鸠关于法官只是是宣读法律条文的喉舌的论调，一样是不可信的。我感觉，大多数最高法院法官相信除表述法律外，他们有时还制造法律。就一般法而言，它固然是：今天的任何一般法制度都可不能与五十年前的情形相同，而这些转变是由法官促成的。这种转变涉及到制造。法律文本的说明亦然。司法

10、裁决前后的法律的涵义是不同的，在裁决之前，在疑难案件中有几个可能的答案。裁决以后，法律确实是裁决所说的涵义。法律的含义发生了转变。新法已被制造。”xiii 亦如美国最高法院卡多佐大法官在几十年前所作的如下生动形象的描述：“在一个犹如咱们如此高度发达的法律制度中，先例所涵盖的领域是如此之广，以致于它们确信了法官工作开始的起点。几乎毫无例外，法官第一步确实是考察和比较先例。若是先例清楚明了而且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例至少是咱们一般法系天天工作的规那么。除非显现了如此一些条件，依照明显符合案件的先例来决定案件的工作，这在性质上近似于依照制定法来决定案件的进程。这是一个寻求和比较

11、的进程，很少有其他的工作。有些法官乃至在任何案件中都很少超出这一进程。他们对自身职责的明白得确实是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对照。色彩最接近的样品案件提供了能够适用的规那么。可是，固然了，没有一个富有生机的法律制度能够通过如此一个进程得以衍进，也没有一个名不虚传的高级法院的法官只要还佩得上他的职务会如此狭隘地看待他任务的功能。若是这确实是咱们的全数本分，那么咱们对它就可不能有什么智识的爱好，而那些对案件卡片有最正确索引的人也就成为最睿智的法官了。正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才方才开始。这时，他必需为眼前的

12、诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也确实是在为其他人制作法律。”xiv 西方高作普遍以为，不管是成心仍是无心，任何说明都固有其制造性和裁量性，不管法律说明仍是其他说明（如对音乐、诗歌、哲学等的说明）均概莫能外。说明意味着要吃透他人的思想、精神和语言，而就法官而言，需要在一种新的和不同的时空下对法律进行再造、实施或执行。而且，再造和实施在专门大程度上取决于说明者的素养、明白得和心境。正如美国前大法官霍姆斯早在1899年说过的，“一个特定的词语或一组词语事实上不可能只有一个涵义而别无其他。一个词语通常有多个涵义，即便在词典中也是如此。”xv由此而带来的问题和不确信性，只能留给说明者去解决。

13、说明者不能不填补法律漏洞，界定其细微不同，和澄清模糊的地方。为此，说明者必需进行选择。借用霍姆斯这位美国法律实证主义之父的话来讲，“尽管对简单的逻辑工具不能知足需要存在疑心，和即便是隐含的和无心识的，但法官们却被要求行使选择上的至上特权”。xvi 杰出的英国法官Radcliffe在谈到判例法的说明时说过下面一段话：“一名法官或许志愿遵循依附于先例的最严厉的原那么，或许在天天黄昏下班前坚信其没说过或没做过与其前人所说所做有所不同的任何情形。可是，即便如此，他所重复前人的话语在他的口中也与前人有专门大的不同，因为二十世纪的人不可能以十七、十八乃至十九世纪的音调和口音来发言。背景是不同的；所指的范围

14、是不同的；和，不管其用意如何，神圣的权威话语本身确实是在其发言中从头塑造的内容。在这种有限的意义上，时刻老人把咱们都当做了革新的工具。”xvii“一样而言，这种道理是以语言和文字为基础的任何说明都适用的。时刻的革新能力是超级之快的，用不着等上几个世纪。”xviii这说明，看似重复前人活动的裁判，在不知不觉中已介入或完成了制造性。（二）制造性的必要性 法律标准是“死”的，法律适用是“活”的。法律的适用成效是通过法官的制造性适用实现的，法律说明必需具有制造性，不然无以获取应有的适用成效。这确实是“好的裁决胜过好的规那么”。“在许多案件中，优秀的法官往往会注意到一系列细节，而这些细节是规那么无法全数

15、包罗进来的。在争议案件中，决定谁有监护权或决定被告人的刑期长短，规那么一般是超级粗泛的。正如好朋友、优秀作家、优秀网球运动员、优秀喜剧演员都不完全依托于规那么手册一样，优秀法官在具体案件中也能够了解问题的关键，并明白如何衡量这些关键问题。如此说并非是说明法官的熟悉能够离开更为抽象的因素的指导。要明白什么能起作用，法官必需从某种依照入手。但理想的裁决会超越法律；它会把依照适用到具体的案件当中。”xix 不管英美法系国家仍是大陆法系国家，均有过否定法官制造性的思潮和历史时期，尤其以大陆法系国家（大多数西欧国家）为甚。例如，在大多数西欧国家，受分权思想（专门是孟德斯鸠的思想）的阻碍，法官的职责都是被

16、动的，即只能和必需实施法律规那么，只能是复述法律的措辞（法律的嘴巴），而不能行使任何制造性职能。像法国民法典第5条确实是禁止法官造法的典型条文。即便欧共体条约也深受这种传统观念的阻碍，将欧洲法院的角色限定为确保“在说明和适用本条约时，使法律取得遵守”。可是，就绝大多数国家的实践来看，这种思想只是虚幻的。第一，法律说明必然具有制造性，因为它要求法官必需在多种可能的含义中间进行选择。法律规那么越是宽泛，说明者的裁量权就越大。第二，尽管裁判的效劳仅限于案件当事人，但事实上均难以否定（幸免）其间接的造法成效：在其裁判说理时，法官指出了其将如安在以后处置类似的争议。xx固然，判例法国家的判例造法性更是直

17、接造法。（三）制造性的限制（限度）xxi 在法律说明中，制造性的固有性不能与说明者的完全自由划等号。说明中的裁量不是全然的为所欲为，法官尽管不免是造法者，但不能恣意和信马由缰。任何文明的法律制度均对这种自由设计和实施一些限制，不论程序性的仍是实体性的。程序性的限制取决于司法进程的性质（用卡多佐的话来讲）。实体限制在不同的时期和不同的社会均有极大的不同，即便在特定的时期和社会，亦是如此。这些实体的限制包括司法先例、学术观点、主权者的命令、议会的决定、制定法、无漏洞的法典和其他一些制度。在不同的限制条件下，制造性的程度是有不同的。例如，在有制定法的详细规定及有先例的情形下，制造性的空间较小；而在依

18、据法律原那么判案的情形下，制造性的空间较大。就裁决进程的属性而言，实体限制不是必不可少的前提条件。换言之，裁决并非必需基于先前存在的实体法，也即基于既有的实体法裁决不是司法活动的必要属性。法官完全能够基于衡平和其他法律价值作出裁决。古往今来这种裁判不可胜数，谁也没有因此疑心其司法属性。不管基于制定法、先例仍是法律原那么判案，其法律属性都是一样的。三、法律说明的造法性 （一）法律说明、司法说明与法官造法 在此所称的司法说明（judicialinterpretation），乃是泛称法官对法律的说明或法官造法（judge-madelaw），或称为法官法（judiciarylaw）。正如西方学者所说的

19、，之因此称为法官法，乃是“强调尽管常常说法官只是宣告既有的法律，但事实上是在制造它”。xxii法官造法乃是法律说明的极致，且常常以法律说明之名而行造法之实。而且，一些西方学者以为法律说明与造法之间并无截然的界限。因为司法说明不可幸免地具有制造性，即便在“法律措辞明显的简单直接、立法用意一目了然”的情形下，也是如此。xxiii真正的问题不在于非制造性的司法说明与司法造法之间的界限，而在于制造性的程度，和司法造法的风格、限度和可同意性。xxiv 尽管司法说明从来都具有某种程度的制造性，但二十世纪以来司法功能的制造性取得了专门的强调。正如另一名英国闻名法官Reid勋爵所指出的，在以前，“若是说法官造

20、法”，而不单单是“宣告法律”，那几乎被以为是一种侮辱。那么，如何明白得二十世纪以来法官的制造性活动取得强调的缘故呢？简单地说，这是“反形式主义”（therevoltagainstformalism）的产物。固然，在不同的国家其反对的具体目标（或说对目标的称呼）又是不同的，如在美国称为反“判例方式”的形式主义，在法国为反“法律实证主义”的形式主义，在德国称为反“科学的”或概念的形式主义。不管其具体表述如何，形式主义都是强调作出司法裁决中的纯粹的和机械的逻辑因素，而忽略或掩盖了选择的裁量因素。相较之下，反形式主义的学说（如美国的社会法学派和实证法学派）均承认，查士丁尼或孟德斯鸠所谓的法官只是是无生

21、机的像机械人那样的“法律的口舌”，都是虚拟不实的。形式主义法学主张法官在适用法律时只需要进行纯粹的逻辑推理就能够够了，不需要任何制造性和个人的尽力，不管是社会适应、先例、制定法仍是法典，均是如此。依照反形式主义的主张，法官的角色事实上是很难当的和复杂的，法官对其活动也需高度负责。选择意味着裁量，即便这种裁量不是独断的；它意味着评估和平稳；意味着对考虑选择的实际的和道德的后果；意味着不仅运用抽象逻辑的结论，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学和心理学的功效。因此，法官不可能再仅仅是躲避于一种清楚的、预决的、客观的规那么的幕后，而据此作出“中性的”裁决。法官有责任（道德的、政治的和司法的责任）在

22、面临不同的选择时作出选择。xxv 不管司法职能的“政治化”和“责任化”是好是坏，也不管法官作为事实上的立法者是不是损害分权原那么和理想，和是不是冲击司法功能的民主合法性，都不可否定司法造法乃是咱们时期的一大特点。xxvi （二）法律说明的填补功能与造法性 法官造法乃是法律说明制造性的自然延伸，也能够说是法律说明的一部份（在许多国家常常归入法律说明当中）。与宣告法律的权利相伴随，在法律显现空白之际，且在法官义务的限度之内，法官即有制定法律的权利。立法不可能预见到所有的适用细节，需要法官审时度势地进行填补。正如庞德教授所说，“立法者即便制定出关于新问题的法规，如他的预见性延伸到问题的每一个细节或说

23、他所能做到的远远超过提供的宽敞范围，那是十分罕有的。因此即便在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，咱们必需依托于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和进展由立法引入的原那么”。xxvii法官依照时期提供的各类素材（如法律素材、政策导向、社会适应），“通过具体的案件查验法律原理、规那么及标准的进程，观看它们实际运作，并依据各类诉因缘由通过慢慢发觉如何适用它们并借助它们以主持公道，制造事实上的法律”。即便美国前总统西奥多罗斯福，亦曾深有感触地对法官造法说出了如下一段名言：“首要的造法者或许是、且常常是法官们，因为他们坐在权利的终端席位上。每当说明合同、财产、固有权利、法律的合法程序和

24、自由，他们必然在法律当中加注社会哲学；而且由于这种说明是全然性的，他们为所有的造法提供了方向。法院对经济和社会问题的裁决取决于其经济和社会哲学；而且就二十世纪咱们人民的和平进步而言，咱们应要紧归功于怀有二十世纪经济和社会哲学而不是万古不易哲学的那些法官们，而这本身恰正是大体经济条件的产物。” 从世界范围看，不仅英美一般法自始都是如此，从18世纪使法官成为自动售货机的尝试失败后，这种理论一样为大陆法系国家的司法所同意，使大陆法系法学家摒弃法官仅是立法的口舌的观念，承认法官在说明法律上的制造性的裁量权。xxviii裁量权本身就具有制造性的固有含义。正如波斯纳所说，“司法裁量权概念是一块空地或一个黑

25、箱，当规那么不够时，裁量权并非是解决如何裁决案件问题的方法，而只是那个问题的名字。不管你把裁量权想像得多好，裁量权都会令法律职业界不安。”xxix （三）司法造法与立法的不同 前文曾说过法律说明具有立法性，但司法造法与立法是不是能够划等号？也即，法官行使的制造性权利是不是为立法权？西方国家的学者和法官是有不同说法的。有人以为现在法官为立法者，而有人以为仅仅是造法者（lawmaker）而不是立法者（legislators）。xxx固然，法官自有自己的说法。难怪有的学者指出：“奇怪的是，在什么也不能发觉，而由法院自己制造法律的地址，法院却常常称之为法律发觉。法院不肯意承认自己的立法。在学术界和司法

26、界存在如此一种偏向，即将法院在漏洞领域的这种行为称为是介于纯粹的法律适用（法律认知）与纯粹的法律制造之间的中间时期，或称其为客观说明，从而在概念上排除它所具有的定夺和立法的特点。”xxxi 立法和法官造法是不同的。就司法而言，它具有以下特点：（1）它与案件和争议联系在一路，因此与“当事人”有关。（2）法官不偏不倚。（3）无起诉即无审判。与立法程序和行政程序不同，法院不能依职权自行启动司法程序，必需由原告启动。这些大体属性使司法程序与政治程序截然不同，也是司法程序的底线，而且，仍是司法程序高度的权威性和专门性的力量所在。若是行政治理者或立法者就其管辖的事项介入党派利益，代表某些人或集团并偏向于他

27、们，不听取利害关系方的意见，或未经利害关系方的申请而启动程序，往往也不被视为滥用权利。固然，现今的趋势是使立法程序和行政程序“司法化”，如引入听取利害关系方的意见的程序，通过制定权利法案、立法机关和行政机关程序规那么等制度而爱惜少数人利益不受立法机关或行政机关的侵害，等等。法院在审理案件中制造性地弥补法律漏洞，其程序和性质乃是基于有争议两边当事人的案件，而不是对抽象的事实制定的一样性规那么。因此，在性质上与立法机关的立法截然不同。只是从其创设本来不存在的规那么，或在其作为同类案件的先例时，才具有看起来像立法的属性。至于有些国家的最高法院能够制定抽象性的规那么，如加拿大、印度、瑞典、芬兰、美国假

28、设干州的最高法院能够制定程序规那么，我国最高人民法院能够制定抽象性的司法说明，这些职能却是准立法职能。xxxii 霍姆斯曾有“法官即间隙立法者”的论断，而有人以为这种论断恰如瑞士民法典第1条第1款那样对法官造法的规定，即“若是不能从法律条文引出规那么，法官应依照自己作为立法者会公布的规那么来决定案件。”但波斯纳法官对此持不同意见，他在以下论述中指出了法官造法与立法机关立法的区别：“将法官视为间隙立法者，这既没有启发作用，而且从现实的立法进程来看，也易令人误解。它似乎表示法官与真正立法者之间的唯一区别只在于前者要填补后者留下的空白。若是真的同意这种比较（无疑瑞士法典的立法者并无这种用意），法官就

29、应自由地从事民意考试、选票互换、利益集团的赤裸裸的政治活动和立法者的其他通常作法。事实上，法院和立法者之间有着重大的制度的和程序的不同，这些不同划出了一个为立法者所不见的、合乎情理的裁决领域边界；它们区分了司法机构的产品和立法机构的产品，但并非决定疑难案件的结果会如何（它们或许排除某些结果，但并无排除一切其他结果，只留下一个结果）。在疑难案件中，法官过量是政策制定者，而不是一个常规的律师，而且只是在自由裁量领域内，他或许才犹如立法者那样为所欲为。但这两种情形都不是不受制约的，更恰本地说，只是制约不同算了。“法官也不是仲裁者、巡视官（ombudsman）或村中的智者，这也确实是说，他并非某种有权忽略法律的纠纷解决者。在某种意义上，这与法官作为立法者的观点极端对立，而在另一意义上，二者又相同，因为不管是仲裁者仍是立法者，他们都位于法律之外，即不受先前法律标准的约束。可是，若是法官真的是位于这两个极端，那么法律和审判的自身特点就会完全消失。决定司法决定是不是合乎情理的因素