重新认识法的自主性Word文件下载.docx

1、法律文明秩序以理性和科学作为背景，以法律作为制度表现形式，其目的在于促进经济的发展。以康德著作为代表，“启蒙运动”赋予个人自主性，出现了摆脱各种束缚的独立的个人；个人成为享受权利的主体，个人的自主性和权利的自主性密切结合。因为在主要西方语言中权利和法律同出一源，权利的自主性就意味着法的自主性。1同时,权利的实现必须要得到法律的保障。如果法律不自主，它就无法做到对权利的平等保护。这样，人的自主性、权利的自主性和法的自主性就成为几代人追求的理想。这便是法的自主性问题的滥觞。拉丁语autonomos的词根是自己（auto）和规范（norm）,是自己制定规范的意思。因此，法的自主性首先体现在立法方面，

2、逐渐包含了司法和法律服务等方面。经过西方法学家和法官们一代又一代的努力，法的自主性成为现代法学的一个主要议题。其基本内涵是，无论在形式上还是内容上，法律都是独立的，不受政治、宗教及意识形态等因素的影响。法律是客观的、自成体系的知识，它通过严密而富于逻辑性的规则体系和一丝不苟的正当程序由训练有素的专业人员予以执行。唯其如此，它才能保障正义、主持公道。简言之，在一个制定良好、机制健全的法律制度中，人为的因素是微不足道的，法律是自主的。这一概念一百多年来成为了指引西方法律发展的理想。这种理想在何种程度上得到实现，有没有完全实现的可能性，都需要讨论。在某种意义上，它是一种神话，因为它描述的是一种理想，

3、但从另一种意义上，它确实在某些方面实现了，也可以说是一种现实。法的自主性这一概念的重要性除了与现代性有关之外，还可以从法律专业化及法治理想的角度予以理解。法律专业化的概念是对法的自主性的一种诠释。马克斯韦伯和涂尔干等人对社会分工及其专业化有过很精湛的论述。就其最普通的意义而言，专业化无非是指从事某一行业的人应该按照该行业的要求、规矩、方法和技术最大可能地提供其所能提供的服务。法律要达到自治，必须要有自己的地盘、内容和方法，并且形成一种传统。法的地盘和内容的边界虽然不好界定，但却是显而易见的，只有法律方法的概念不好把握。法律方法的专业化指从事法律活动的人经常运用的为法律专业所独有的推理、分析和思

4、考方法，包括法律语言和符号系统的专业化，即只有经过法律专业训练的人员才能懂得的广泛用于法律文件中的术语及一些象征性的法律符号。这就是法律人经常提到的法律推理和法律思维。主张法律自主性的人大都会相信法律人有自己独特的法律推理方法，反对的人则认为法律人所使用的不过就是一般的推理方法，或是演绎推理，或是归纳推理、类比推理，不存在所谓独特的法律推理。折中的态度则认为，表现在司法领域，法律推理就是一个法官如何作出司法决定的问题。法官作出司法决定可能因人因案而异。有的法官可能注重逻辑分析，有的法官可能注重经验，而有的法官可能注重各种利害关系，但大体上，法官如何作决定还是有一定的模式可循，因为法官是为主持正

5、义而设。正义原则要求法官一视同仁，相同案件作相同处理。与法的自主性相关联的另一个概念可能更重要,那就是“法治”。有关法治及其相关问题的研究文献真可以称得上浩如烟海，有所谓自然法学的法治观、实证主义的法治观、自由主义的法治观、社会法学派的法治观、现代主义的法治观、后现代主义的法治观等等，从任何一种观点出发都可以说出一番自圆其说的道理来，但无论哪种说法，最终都会落脚在这两种类型中的一种上：依法而治（rule by law）和法的统治（rule of law）。依法而治是全世界范围内普遍存在的治国手段，没有法律的国家是不可能存在的。法的统治则局限于少数一些国家。法的统治也就是所谓的法的自治，即法的自

6、主性。法的统治，亦即现代意义上的法治的观念，其最初产生时不过是一种理想，即用预先制定好的法律规则指导并约束人的社会行为，以避免人的任意性。因为法律对每个人都一视同仁，每个人也就有义务服从法律。对统治者是如此，对一般人也是如此，任何人都不可以逾越法律而自行其道。从这种理想出发，产生了法治的若干原则，诸如法律至上原则、法律面前人人平等原则，以及无罪推定原则和罪罚相适应原则等。法治的理想和原则给法治的实现提供了可能性，但有了理想和原则并不意味着就能实现法治。如果没有体现法治理想和法治原则的制度和实践，很难想象这种理想和原则能够流传下来。故此,一个成熟的法治体系往往会拥有专门的立法机构、高度独立的司法

7、机构、认真而负责的执法系统和训练有素的法律从业人员。然而，归根到底，实行不实行法治，法治意识强不强等等，主要还要看法律实施的具体事例。法治存在于具体的场景、地方、问题及案件之中。从国家的层面谈法治，是抽象的法治，而从地方的角度出发，法治是具体的法治。具体的法治不是书本上的法治，而是活的法治。比较理想的是抽象法治和具体法治的有机结合。二、理想与现实的紧张：法理学的难题法的自主性问题虽然重要，但它并不是法学各个流派都接受的共同理想。举例而言，自由主义法学是法的自治这一概念的倡导者和支持者，而批判法学、后现代法学则是激烈的发难者。在过去一百多年间发展起来的自由主义法学，坚持法的确定性与法的自主性，为

8、现存法律制度辩护，维护公平、正义、平等、权利与法治等一系列价值。从法律的基础来看，自由主义法学认为法律是人类理性的反映，而法律制度和法律规则乃是客观的逻辑或经验系统；从法律制度的重心来看，自由主义法学注重的是法律规则和法官；从法的自主性来看，自由主义法学认为法律是独立自主的，不受制于其他因素的干扰，即法的制定不反映宗教教义或政治意识形态，法的执行不受制于非法律机构的干涉等等；从法的确定性来看，自由主义法学认为法的内容是基本确定的，人们对某一条规则的理解大致可以达到共识，即使法律语言具有一些灰色地带,但不影响法律整体的确定性；从法律的统一性来看，自由主义法学基本上都是一元论者，一般主张法律制度的

9、统一性，把法律制度看成一个金字塔结构，从下往上可以溯源到一个最终权威。该权威赋予了某一法律制度的合法性及其规则系统的有效性；从法律方法来看，自由主义法学一般认为法官在做出司法判决时依赖于一种独特的法律推理方法或过程，包括三段论演绎模式、形式推理、实质性推理、类比推理、归纳推理等在法律程序中的应用，以及所谓“遵循先例”的特殊方法。无论采用哪一种推理方法，达成司法判决的过程是一个相对严密的推理过程，而司法判决则是这一过程的必然产物。换句话说，司法判决形成的过程是先有推理，而后有判决；从法律与其他社会现象以及法学与其他学科的关系来看，自由主义法学较注重研究法律制度自身和法学自身的问题,志在建立一个法

10、律的王国。自由主义法学由理想和形式两翼组成。理想之翼即是人们熟知的各种以价值为中心的自然法学说；形式之翼即各种以规则和制度为中心的法律实证主义学说。1.理想主义法的自治的理论，在理想的层面主要涉及自然法学以及法的价值等问题。历史法学派关于法律是民族精神的体现的观点也可以看作对法的自治概念的支持。西塞罗的这一段话道出了自然法学对法的自治的传统态度：真正的法律，乃是与大自然相符合的正理（right reason）；它是普遍适用的，不变而永存的；在罗马和雅典不会有不同的两套法律，在现在与未来亦复如是，一种永恒不变的法律将适用于一切民族与一切时代，在我们之上也将只有一位主人与统治者，那就是上帝，因为它

11、乃是这法律的创造者、颁布者与执行它的法官。2而在宗教文明秩序被法律文明秩序取代以后，自然法学家们宣称：在自然状态中人是自由平等的，人具有与生俱来的人权。为了实现人的权利，人们才建立国家，组建社团进入社会，而法律则是对这些人的自由权利的保障。3在他们充满了理性主义和自然主义的著述中，上帝已经越来越不重要，格老秀斯说：“上帝的力量尽管大得无法衡量，但我们仍然可以说有些东西不是它的力量所能左右的，正如即使上帝，也不能使二加二不等于四，也不能使本来是恶的东西成为不是恶的。”4相反地，人显得越来越独立，越来越重视自身的价值和幸福。这些认识论上的飞跃不仅使人类摆脱了神学的束缚，也使他们能够在将来免于国家的

12、压迫。当代自由主义具有代表性的重要学者是罗纳德德沃金（Ronald Dworkin）。他的学说对法的自主性的维护建立在对法律现象更深刻的理解之上。很多人说德沃金是自然法学家,但他想走的可能是第三条道路,如果仔细观察，他也可能是一种有原则的实用主义者。他提出了一个非常重要的概念，即法的品德（integrity）。5他试图要说明，在法律面临目前的各种困难和挑战（法律的不确定性、法是不是有自主性等）的情况下，19世纪人们对法律的那种崇敬之情和严格守法的法律意识已经不复存在。然而，法律的自主性还是值得保卫的。简言之，他认为法律是一种解释性概念，最终的要求即是法的品德。6德沃金的理论是在更深刻的程度上理

13、解法律现象，要在不确定中找到确定，在不自主中找到自主，他将法的品德作为一个统御性的概念。这对法官的要求非常高：法官必须懂得规则、法律制度的内部情形，懂得先例，权衡各种因素，才能做出一个决定，即一个唯一正确答案。德沃金试图在自由主义理论阵营中将平等与自由两者融合起来，建立起某种联系，强调两者并不矛盾。但很多学者认为两者的矛盾是难以调和的。确实，可能与德法的法律文化相比，英美的法律文化相对更注重自由。德沃金认为，品德是与正义、公平以及正当程序等并立的另一个概念。达到了法的品德的要求，法的自主性实际上就在某种程度上实现了。2形式主义法律形式主义最早由哈佛法学院老院长兰德尔作为一种科学提出，法律形式主

14、义最完美的体现是法律实证主义，其最典型的代表是边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特。边沁主要以功利主义为主，我们应该把他算作是功利主义法学家，所以实证主义其实是从奥斯丁开始的。在这里应该稍微提提孔德。孔德在其实证哲学教程那本书里面奠定了实证主义的基础。他说学问经过了三个阶段，一个是神学的阶段，一个是形而上学的阶段,一个是实证的阶段。他是实证主义最主要的代表，如果没有他多卷本的实证哲学教程的话，是不可能有实证主义总体的理论的。7但更重要的学者是奥斯丁，就是他提出了那个著名的说法：法律的存在是一回事，法律的好坏是另外一回事；不管你喜欢不喜欢，法律就是法律。这就是法律实证主义者最原始的观点。当然，奥斯丁的另一

15、个更重要的观点是，法律是主权者的命令。法律为什么是一种命令呢？那就要从知识社会学的路径去看了。因为奥斯丁当过兵，当兵的人在部队里遵循的是命令，只有命令才是最重要的。还有一个著名的实证主义法学家是凯尔森。凯尔森的纯粹法理论（pure theory of law）有两个观点：基本规范和规范性。他生活的年代正好是自然法开始复兴、德国的概念法学处于比较活跃的时期，他认为不应该把具有价值判断的东西放入法律的范围来研究，法律的问题应该由法律自身来解决，不需要由外界的东西来将法律随意解释。凯尔森遵循奥斯丁的观点，认为法律就是法律，与道德应该分离,他认为法律制度最终的权力在基本规范里面。基本规范也许是社区里面

16、大家都公认的东西，或者是传统上流传下来的东西，无论如何，它是法律的基本规范，而不是道德。在这里，休默的实然（be）和应然（ought）的二分法为凯尔森提供了讨论的空间。凯尔森认为应然性有两种，一种是法律的，一种是道德的。我们不应该牵涉道德的应然性，而只需研究法律的应然性。法律的应然性有一个最基本的规范，它起两个作用：一方面它可以把法律制度统一起来，这个思想非常深刻地影响了我们的法理学，我们现在讲宪法是母法，是最根本的法律，其他的法律条文不可以和宪法违背，我们的法律制度应该统一等等，都是从凯尔森来的；另一方面是赋予法律制度的所有规则以合法性（validity）,为什么一个规则在法律的体系里面会被

17、看作是合法的规则呢？凯尔森认为有一个基本规范，而这个基本规范赋予了它合法性。当然，哈特是后来的实证主义最重要的代表。他的法律的概念主要是在为法的自主性辩护。哈特的理论也是从法律的内部去考虑问题，而不再从法律以外比如道德等等角度考虑问题。当然，他也不是非常一致地始终认为道德在法律中没有地位,事实上他后来有一些观点也是比较温和的。8他承认凯尔森和奥斯丁提出来的法律应该是规则体系这样的观点，但是他觉得法律是不同层次的规则体系，他提出了第一性和第二性的规则。在第二性规则里面，有三种不同的规则，其中最重要的一条就是承认规则。哈特认为承认规则就是法律的最终权威。3.现实主义、批判法学与后现代法学自由主义法

18、学关于法的自主性的理论一直是在反对的声浪中生存的。最早的攻讦来自法律现实主义，最激烈的反对则来自后现代法学。法律现实主义的最早代表是霍姆斯大法官。霍姆斯的“法的生命不是逻辑，而是经验”这句话有三点需要注意：生命、逻辑和经验。但人们一般只注重逻辑和经验的对比，并不在意他说的法的生命。对形式逻辑的怀疑显然是对实证主义的规则中心主义和法律推理的诘难，但对法的生命的强调则表明，在某种意义上，霍姆斯并不反对法的自治的观点，他还是把法律看作一种自洽的体系。但他之后的法律现实主义者，诸如卡窦佐、弗兰克（Jerome Frank）和卢埃林这三个比较重要的美国法律现实主义者的观点就激进多了。他们更强调法律的经验

19、性和社会性，以对抗法律教条主义、法律概念主义和法律形式主义。在他们看来，法的自治根本就是不可能的事。法律本身是开放的社会现象，受到各种因素的影响。就像弗兰克说的，法官早晨吃什么早饭都会影响到他的司法决定。批判法学是法律现实主义的延续，它和前面讲的几个流派差别非常大。批判法学者把现实主义法学中的不确定性观点做了进一步的扩展。现实主义法学虽然承认法律存在非常大的不确定性，但是还没有到认为整个法律都是不确定的地步。批判法学认为法律就是政治，被自由主义者认为至关重要的法律价值诸如法律的独立性、中立性等都是站不住脚的。在他们看来，法律根本不独立，它完全受制于它所处的社会环境和意识形态，由此颠覆了多年来自

20、由主义法学家建立的法律自治的大厦。法律后现代主义者则认为，法律乃是不同利益集团间利益妥协和人为因素作用的结果，并非客观的逻辑系统。很难说法律在何种程度上反映了人类理性，而一些主要法律原则诸如正义、权利、自由等都具有相对性，而不代表绝对的真理。9法律后现代主义者认为法律的重心乃是在语言及其解释上。语言作为法律的载体本身所具有的开放性给规则和法官蒙上了一层面纱，既为其提供了保护和自由裁量的可能性，也使其主体资格受到了挑战。解释学使实现严格执法的法治命题更为艰难，一起案件只有一个正确答案的神话也随之解体。代之而来的是法律解释的多样性和从中进行选择的衡量。10后现代主义者认为法律制度不是封闭的体系，它

21、无时无刻不受到社会、政治、经济、宗教以及其他各种因素的影响，而对这些因素的研究应是法学研究的重要任务。11后现代主义者认为法律基本上是不确定的，因为法律是以语言来表述的，而语言是可以有截然不同的解释的。人们对同一条规则的理解由于受到各种因素的影响，会大不相同，从而导致对它的应用上的不同。况且，法律并不是一个天衣无缝的逻辑系统，法律规则之间经常充满了矛盾，这些矛盾也会导致法律的不确定性。12后现代主义者主张法律制度的多元化，强调探讨各种非西方传统或多元传统的选择。法学研究应该更加关注法律知识的地方性和大结构内部的局部、枝节方面，而不应一味强调整个法律系统的大结构及其统一性和完整性。用 Jean

22、Baudrillard的话说，“剩下的就只有玩碎片了。玩碎片那就是后现代。”13三、认识论和系统思维视域中法的自主性关于法的自主性还可以从哲学社会科学的认识论和方法论上找到支持。比如，结构主义者所强调的结构与各种各样的制度，都具有相对的自主性。这是一个很大的思想流派，大家比较熟悉的是人类学领域的列维斯特劳斯。更早的话，1725年维科的新科学就提出，人类社会的各项制度和原则已经反过来在制约人类。后来马克思关于异化的思想也包含这样的见解。在某种意义上，已经创制的某种东西会反过来作用于我们，这也含有人工创造物具有自治或自主性的意思。社会学家涂尔干提出的“社会事实”概念，包括很多人们不得不遵守的内容。

23、索绪尔的语言学认为，语言本是外在于其他系统的独立符号系统，这对法律意义重大，因为法律是用语言来表达的，语言的自主性为法的自主性提供了一定保障。再如马克思主义结构主义者阿尔都塞，他的贡献在于提出相对自治的概念。他在上层建筑和经济基础的关系上有重要的论述。法律在他看来是相对自治的。普兰查斯（Nicos Poulantzas）的观点是,国家是相对自治的，不一定符合统治阶级的利益。当然，人们更熟悉的是“世界一、二、三”的理论，即现代西方科学哲学的主要代表之一卡尔波普（Karl Popper）的创见。14波普不同意传统认识论把世界的一切现象归结为物质现象和精神现象的看法。他把世界划分为：客体和状况的世界

24、（世界一）；意识状态和所有主观知识的世界（世界二）；包括问题、理论和批评人类精神产物的世界（世界三）。波普认为，传统的认识论把注意力集中于第二世界（心理世界），离开了科学知识研究的正题。而在他看来，应该研究的正题是“客观知识的第三世界”，以及研究第三世界中理论与理论之间、理论与基本陈述之间的逻辑关系等等。第三世界有它自己的生命，可以脱离其他两个世界而独立发展。15根据波普的“三个世界”理论，某一套现存的法律，比如英国的法律或者维多利亚州的法律，毫无疑问，是一套学问或者知识体系，属于世界三的范畴，因而具有它自己的生命力。议会的条例、法官的意见创造了这一知识体系，但是这些条例、意见一旦成为法律，议

25、会和法官是无法控制其未来发展的。因此，要使法律对社会变革产生积极促进的作用，必须研究作为世界三的现存法律体系。法学研究应该避免纠缠在文字及其意义的争辩上，不必去探究“什么是法”、“法的本质是什么”这一类问题。从系统论的角度看待法律和法律制度，也会证成法的自主性的命题。一个社会本身就是一个大系统，社会行为通过若干子系统，包括法律、经济、道德等，相互作用而予以调节。第一个子系统的变化可以导致第二个子系统的变化，第二个子系统的变化可以导致第三个子系统的变化，而第三个子系统的变化又可以通过反馈而促使第一个子系统发生新的变化。这样的变化过程不是直线形的，而是一个借助于反馈的循环变化过程。在这个过程中，子

26、系统之间不断地相互作用，相互适应。把法律制度看成是一个开放系统，有助于研究它对经济、道德等子系统的影响和作用，包括积极的和消极的作用。最后，卢曼和托伊布纳师徒提出的法律自创生系统理论（autopoietic theory of law）也是法的自主性的维护者。鉴于其他学者已有相当详尽的阐释，本文就不再赘述。四、法的自主性与智能科技人与科技是一个亘古常新的命题，西方思想家亚里士多德在他的物理学中、柏拉图在法律篇里也都谈到这个问题。中国的老子、庄子对技术方面都有一些见解。后来越来越多的思想家（包括海德格尔、法兰克福学派的一些学者等）对科技与人的关系、科技与社会、科技的性质等等一系列问题都做过很多精

27、辟的论述，也提供了许多精彩的观点。本世纪以来，智能科技的发展更进一步促使人们反思人与科技的问题。一个突出的话题是所谓“代码即法律”，这给法的自主性又增加了一种可能性。自从莱斯各（Lawrence Lessig ）1999年写了 Code and other laws那本书以后，法律与代码的问题日渐引起人们注意。但是，代码在何种程度上可以成为法律，法律在何种意义上可以看作代码，是需要仔细探讨的。很有可能，代码并不像莱斯各说得那么重要。2006年,Code 2.0这本书出版后，书名中的“and other laws”被删掉了,16这大概也反映一种认识上的变化。现在代码虽然已经在有些领域广泛使用，比

28、如在区块链、便捷合约（smart contract）、加密货币,以及自我规制、程式等方面，但从这还看不出代码的重要性及分量。代码在技术治理方面的作用,显然更加重要。用科技的手段进一步去执行法律，此时，科技手段就是一种代码。例如，可以把知识产权法规定的法律条文直接变成代码，运用于监管场景。算法监管也是属于技术治理的内容之一。在这个意义上来说,代码是不可小觑的，代码就是法律，法律就是代码。但代码能否取代法律并不是一个当下值得讨论的话题。欧盟关于数据空间的划分也可以看作法的自治的例子。欧盟数据战略中，根据不同领域和需要分门别类，创设了九个数据空间。1.工业（制造业）数据空间：支持欧盟工业的竞争力和绩效，获取制造业中非个人数据的潜在使用价值；2.绿色政务数据空间：利用数据的主要潜力，支持绿色政务在气候变化、循环经济、零污染、生物多样性、森林砍伐和履约保证等方面的优先行动；3.移动性数据空间：使欧洲处于智能交通系统发展的前沿，包括联网汽车以及其他交通模式。这样的数据空间将有助于从现有和未来的交通和移动数据库中获取、汇集和分享数据；4.健康数据空间：确保在预防、检测和治疗疾病方面取得重要进展，以及作出知情的、基于证据的决定，