论社会团体的成立下docWord下载.docx

1、“鉴于以某一姓氏或者以某一姓氏为主体组成的宗族性社会团体和以某一地区为基础组成的联谊会等社团组织副作用较大，不宜批准成立。”民政部在关于在社团清理整顿工作中对校友会问题处理的通知（1992年4月21日）中又强调各级各类学校一般不宜成立全国性校友会，本省院校在本省成立校友会要从严把握，到外省成立校友会则一般不予核准。 3、发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具备完全民事行为能力的。 这是条例对发起人和拟任负责人的资格的要求。 所谓不具备完全民事行为能力的人，根据民法通则第12、13条的规定，指未成年人或者精神病人。由于结社行为是以发起人之间的合同作为基础，而社团的负责

2、人要代表或者代理社团从事民事法律行为，这些行为都要求行为人有完全民事行为能力，并且他们要进行大量的公法上的行为，所以禁止未成年人、精神病人担任社团的发起人、负责人符合民法通则的规定。 所谓受到剥夺政治权利的刑事处罚，指根据刑法第5458条规定所进行刑事处罚，根据刑法第54条的规定，剥夺政治权利包括剥夺结社的权利。所以，正在受到被剥夺政治权利刑罚的人不可以担任社团发起人、负责人是刑法规定的应有之义。但是，按照条例第13条第3项的规定，如果一个人曾经受到被剥夺政治权利的刑事处罚，则永远不可以再担任社团的发起人或者负责人。这一规定，超出了刑法规定的范围，等于延长和扩大了刑法上剥夺政治权利刑罚的时间和

3、范围，实质上修改了刑法上的规定。根据宪法第62条第3项、第67条第3项的规定，只有全国人大以及全国人大常委会才有权修改刑法。条例作为国务院颁布的行政法规，这样规定很难说是一个恰当的、合乎刑法和宪法的规定，不符合罪刑法定主义的基本法律准则。 条例对社团负责人的要求不不止于此。 第14条第2款规定，社会团体的法定代表人，不得同时担任其他社会团体的法定代表人。因此，如果在申请时所提出的拟任法定代表人的人如果已经是其他社会团体的法定代表人，应当认为申请不符合要求。另外，根据国务院的有关规定，各级党政机关的在职县（处）级以上领导干部，原则上不得兼任社会团体领导职务，这也是对社会团体负责人资格的限制。 此

4、外，民政部门在行政管理活动中，实际上还提出了对于社团负责人政治立场的要求。比如，在民政部社团管理司于1991年3月召开的九省区社团工作会议上，该司司长提出了社团登记管理工作应当注意掌握的原则，第一条就是，要注意所有社会团体的主要负责人在政治上是否坚持四项基本原则，这是保证社团的政治方向不发生偏差的最根本的问题。民政部门以后又在不同的情况下多次强调社团的主要负责人必须在政治上坚持四项基本原则。尽管条例第13条第3项没有将发起人、拟任负责人在政治上不符合政府期望作为不批准的理由，但是从民政部门的观点看，批准是不可能的。当然，如前所述，这种情况有时可能被作为条例第13条第1项的情形，并被作为不予批准

5、的理由。 4、在申请时弄虚作假的。 由于申请社团登记，要提交法律规定的各种文件，所以这一规定似乎应当确切地说是在申请文书中弄虚作假。比如提交的验资报告、场所使用权证明是伪造的。 5、有法律、行政法规禁止的其他情形。 如果法律和其他行政法规规定了禁止社会团体成立的其他情形，则对具有该种情形的申请成立的社会团体当然不予批准。由于此处限定为“法律、行政法规”，所以除了条例的上述规定外，只有全国人大及其常委会所制定的法律以及国务院制定的行政法规，才可以规定禁止社团成立的理由。国务院的部委以及地方人大或者政府，都无权通过行政规章、地方性法规等形式禁止社会团体成立的事由。这一规定是1998年条例中的新规定

6、，它对于限制行政权力，防止各级机关任意发布决定限制结社自由有着重大的意义。 由于1989年的条例中没有相当于条例第13条第5项的内容，并且1989年条例的第31条授权民政部负责解释该条例，所以民政部以前发布的限制社会团体成立的规定原则上应当有效。但是在1998年条例施行以后，很多规定的法律效力就要面临质疑。不过，这一问题似乎还完全没有被民政部或者其他部委所注意。 条例第12条规定，登记管理机关应当在收到全部有效申请文件后60日内作出批准或者不批准筹备的决定；不批准的，应当向发起人说明理由。根据行政复议法和行政诉讼法的规定，对于登记管理机关的不批准决定不服的，可以提起行政复议或者行政诉讼。 四、

7、社会团体成立的程序（三）：完成筹备工作，并向登记管理机关申请成立登记 根据条例14条的规定，筹备成立的社会团体，应当在登记管理机关批准筹备之日起6个月内，召开会员大会或者会员代表大会，通过章程，产生执行机构、负责人和法定代表人。筹备期间不得进行筹备以外的活动。关于会员大会或者会员代表大会的议事规则，法律没有规定，根据前述的章程范本，似乎必须依照它来进行。会员大会或会员代表大会需要进行的工作，最重要的是通过章程，并选举产生执行机构（理事会）。由于章程范本规定理事长、副理事长、秘书长是由理事会或者常务理事会选举产生，所以条例第14条所说的筹备工作不仅仅包括召开会员大会和会员代表大会，还包括由选举产

8、生的理事会召开会议，选举产生理事长、副理事长、秘书长。 如果这是通过的正式章程与申请筹备登记时的章程草案的内容不同，以及正式产生的社团负责人与筹备申请时的拟任负责人不一致，并不影响筹备工作的合法性。 根据条例第14条，社会团体筹备工作完毕后，应当在上述的6个月内向登记管理机关申请成立登记。根据条例第16条，提交的申请文件是登记申请书及“有关文件”。对于“有关文件”，官方的解释是，包括会员大会或者会员代表大会通过的章程，业务主管单位同意登记的文件；理事会和常务理事会的组成名单；登记管理机关认为应提交的其他文件。对于这个解释，有两个问题需要讨论。所谓“业务主管单位同意登记的文件”，是否指筹备工作完

9、毕后还需要经过业务主管单位审查，经其同意方可相登记管理机关申请登记？抑或仅仅是指业务主管单位的批准筹备的文件？如果是后种意思，则似乎没有必要，因为登记管理机关已经有了这份文件。并且分析条例的用语及该解释的前后文，显然不是这个意思。所以，该解释显然是第一种意思，即筹备工作完毕后还需要经过业务主管单位的审查，经其同意登记后，才可以向登记管理机关申请登记。这个解释显然不符合条例的规定。第二个问题是，所谓“登记管理机关认为应当提交的文件”，在解释上不能无限扩大，应当解释为筹备工作的有关文件，比如会员大会的决议，理事会的决议等。 在收到这些文件后，登记管理机关应当如何审查，条例中并没有明确规定。但是，从

10、第16条所使用的文字：“对没有本条例第十三条所列情形，且筹备工作符合要求、章程内容完备的社会团体，准予登记”。可以看出，批准正式进行社会团体成立登记的条件有三个：没有条例第13条所列情形；筹备工作符合要求；章程内容完备。 1、登记管理机关需要审查是否有条例第13条规定的情形。显然登记管理机关仍然具有与审查筹备申请时相同的实质审查的权力。对于已经审查过的项目，如果登记管理机关认为必要，显然可以再次进行审查。当然，这是审查的重点应当是筹备工作带来的新问题。比如，正式选举产生的社团负责人是否符合法律要求，章程与原章程草案的不同之处等。 2、登记管理机关需要审查筹备工作是否“符合要求”。但法律上其实对

11、于筹备工作并没有进行更多地规定，所以按照什么标准来审查不是很清楚。这里似乎指的是召开的会员大会或会员代表大会等程序合法，选举结果合法。当然，由于法律上缺乏相应规定，所以实践中还是有赖于登记管理机关的自由裁量。 3、登记管理机关需要审查章程是否“内容完备”。关于章程的内容问题，前文已经有所讨论。仅仅包括了条例第15条所规定的各个事项，可能还难以被认为已经“完备”，可能还必须符合民政部制作的章程范本的要求，才能够被认为“内容完备”。 登记管理机关应当在受到各种申请文件后的30日内完成审查工作，作出准予或者不准登记的决定。对于符合条例要求的社会团体，准予登记，发给社会团体法人登记证书。从登记之日起，

12、社会团体取得法人资格（民法通则第50条第2款后段的规定）。登记管理机关决定不予登记时，应当将不予登记的决定通知申请人。 如果不符登记管理机关的不予登记的决定，可以提起行政复议或者提起行政诉讼。 五、简要的评论 社会团体的成立，是公民或者组织行使结社自由的第一步。条例所确立的社会团体成立制度，与20年前高度集权体制下的状况相比，无疑有了重大的进步。但是，这个制度也有一些明显的缺点。 1、内容庞杂，了解困难，透明度低。有关法律制度，条例中规定得很简略，主要组成部分是民政部以及其他部委的规定。这些规定只有极少数属于宪法规定的“行政规章”，即符合相当严格的形式上的要求，向社会公开公布并且从发布之日起生

13、效，而大多数都是行政机关内部的文件，是上级对下级机关的工作指示，但是却大量地涉及了行政相对人的权利义务。这些规定并没有制度化的公布渠道，在下发生效后的不定时间以后，才可能因为某种原因而公开。这种公开带有相当的任意性，并且总有一些规定没有公开。但是，众所周知，正是这些行政规定是行政机关工作的最直接的根据。从法治的原则出发，这种现象应当得到改善。 2、程序复杂。到正式成立社会团体，需要经过业务主管单位、登记管理机关的三次审查，并且每次审查都是实质性审查。当然，条例规定了登记管理机关审查筹备申请以及登记申请的最长期限，这对于缩短成立时间是有利的。 关于社会团体成立的程序，筹备程序的设置是一个值得研究

14、的问题。根据1989年条例，申请成立社会团体时，在获得业务主管部门的批准后，即可开始进行各种筹备活动，完毕后，向登记管理机关申请成立登记，而1998年条例则要求在业务主管单位批准后，尚不可开始筹备活动，须向登记管理机关申请筹备，经过批准才能够开始各种筹备活动，完毕后再申请成立登记，经核准登记才是合法成立。笔者以为，筹备程序的设置毫无必要，徒增程序的繁琐。从与业务主管单位的审查的关系看，由于此时申请中的社会团体尚未开始筹备事务，所以两个机关的审查范围完全重合。从登记管理机关对筹备申请的审查与对成立登记的审查的关系看，对资金、场所、是否已有相同和相似团体存在等项目的审查互相重合；申请筹备时的拟任负

15、责人如果在筹备中又当选，则两个审查又是完全重合；而如果拟任负责人落选，则实际上筹备中对原拟任负责人的审查失去意义，因为即便审查失误也没有关系，他（们）的落选使得本不符合条件的拟任负责人失去违法担任职务的可能性，也就是说，只有对由筹备中的社会团体确定的拟任负责人的审查才真正有意义；对章程草案的审查上，根据相同的理由，申请筹备时的审查没有意义；而成立登记还需要对前者不可能审查的关于筹备工作的合法性问题进行审查。所以，总的来说，登记管理机关对筹备申请的审查没有任何实质性的意义。如果说有什么影响的话，就是让社会团体的成立需时更长，社团的活动资金积压和场所闲置的时间更长。 3、对于社会团体成立的限制较多

16、。不仅仅有条例中就会员人数、财产数额、发起人和拟任负责人资格等方面的限制，更有登记管理机关在行政管理中进行的更多的限制。 法律上的各种限制，首先是为保持社会稳定。保持社会稳定被政府作为最基础性的工作，因此在法律上和实践上，对于社会团体的宗旨、负责人的身份等方面有很多基于政治考虑的限制。在中国目前的社会条件下，保持社会稳定的确是政府面临的艰巨而又极为必要的工作。但是如何在保持社会稳定与保障人民的结社自由之间保持较为合理的平衡，恐怕还是一个值得深入探讨的问题。 政府尽管不否认社会团体是人民的实现结社自由的途径，但另一方面又将社会团体作为实现政府各项目标的手段。所以对于社会团体设置的合理性、必要性要

17、进行审查，不允许同一行政区内出现业务范围相同或者相似的两个社会团体。这里暂且不讨论是否只有政府才有能力为社会指明唯一正确的道路，而禁绝民间自己探索的空间，即便就政府所追求的目标而言，这种做法恐怕很难达到其希望的效果。社会团体之间的关系一定程度上也可以类似于市场，互相之间可以有竞争，有优胜劣汰的规律，从而促使每个社会团体尽量保持较高的效率。所以，除了例如行业协会、商会等有行业自律等特殊职能的团体外，社会团体成立应当是自由的。相反，如果用行政的方法使得每一个社会团体都在本行政区内都居于“垄断”的地位，并不利于社会团体更好地发挥其作用。 另外，法律上有的限制没有什么必要。笔者这里特别讨论一下1998

18、年的新条例对1989年的条例所做的一个重大修改。根据1989年条例第14条的规定，社会团体可以具备法人资格，也可以不具备法人资格。而1998年条例第3条第2款、第17条要求社会团体必须采取法人形式，并且为此对于社团成立的条件作了严格得多的规定。由于条例第35条的规定，未经批准而成立社会团体或者以社会团体的名义活动的，都属于违法行为，要被取缔。这样，如果有的人愿意结成没有法人资格的社会团体（因为这种社团的条件会比较低，活动也比较灵活），这种愿望在现行法之下无法实现。条例规定的社团成立条件比较高，比如有人想成立一个一、二十个人的小型团体，并且只是在必要的时候开展一次活动，平时不必有固定的地点，也不

19、必聘请专门人员，在资金上希望比较灵活，有活动的时候想办法筹集，没有活动的时候并不保持常备资金。现在这些社团就难以成立了。有法人资格的社会团体与没有法人资格的社会团体从实践上看各有利弊，各有存在的价值，分别适用于不同规模和性质的社会团体。因此，这种变化使得人们的结社自由受到了更多地限制。 4、从立法技术上看，条例中的很多规定过于模糊，这一方面造成其含义不易理解，另一方面在很多情况下使得行政机关取得了特别大的自由裁量权。 5、行政管理的随意性大。我国政府实际允许民间结社的时间不长，政府也缺乏管理上的经验，所以政府在管理中依法进行有益的探索是值得鼓励的事情，但是如果政府因此就随意突破法律规定的职权范围，法制就会遭到损害。目前，有关行政机关所作出的各种规定随意性很大，超越职权的现象并不少见，有时甚至相当严重。比如，浙江省民政厅强制性要求有法人资格的社会团体缴纳该厅核定的“民事责任保证金”。所以，应当对于行政机关依法行政问题给予足够的重视。 本文所涉及的领域，在法学界很少为人所关注。但它也许可以从一个角度，清晰地告诉我们中国已经发生的进步，以及还要走的漫漫长路。