保护伞条款在国际投资中的适用Word文档下载推荐.docx

1、咱们今天针对保护伞条条款分为四个部份来讨论，第一部份是关于保护伞条款的起源含义及经典表述；第二部份是通过三个典型的案例来看一下保护伞条款在实际案件解决中的解释，主要分为三种解释方式，包括扩大解释，限制解释，和折中解释；第三部份讨论的是关于保护伞条款在国际投资中的适用解释的通论-合理限制理论；第四部份，针对以上的问题，我国在签定双边投资条约中应该采取什么样的应对策略。【关键词】 保护伞条款 条约请求 合同请求 国家合同 商事合同一、保护伞条款的含义起源及表述（一）起源及表述许多的投资条约都规定，缔约任何一方应固守就缔约另一方投资者在其境内的投资所做的许诺。该条款意在把外国投资者从东道国政府那里取

2、得的许诺置于国际投资条约的保护之下，因此此条款被称作“保护伞条款”。这种条款常被以为创设了一项国际法义务，具有某种“提升作用”，将合同义务提升到条约义务层面，令东道国违背投资合同组成对双边投资协定实体义务的违背，使仲裁机构享有实质性的管辖权。保护伞条款的内容最先能够追溯到劳特派特在英伊石油案中队解决伊朗石油国有化争议所提出的意见，针对伊朗政府对英伊石油公司的国有化救济，他提出建议，以为应当考虑订入能够适用国际法的准据法法条款来卫华争端解决争议，类似于在1933年特许协议或在投资条约中包括能自动受国际法管辖的争议解决方式。这是保护伞条款最先的发端。1959年原联邦德国与巴基斯坦签定的世界上第一个

3、双边投资条约中率先开始加入这种条款。据统计，在已有的2500多个双边投资条约中，约有40%包括“保护伞条款”。传统的观点主张“保护伞条款”可把东道国政府对外国投资者的所有许诺转化为国际投资条约义务。可是，在2003年和2004年的解决国际投资争端的国际中心仲裁庭对两个案件的彼此对立的裁决，凸显出了“保护伞条款”适用的难题。这就是后面咱们要介绍的关于“保护伞条款”在适用中如何解释的问题。（二）保护伞条款的含义保护伞条款通常规定，每一缔约方应遵守其对另一缔约方的投资者及其投资所做的任何许诺。一、权利主体：在最初的时期，保护伞条款完尽是国家间在条约上的权利和义务，可是后来多数国际投资条约明确给予缔约

4、方投资者直接国际出诉权。因此，保护伞条款的权利主体包括外国投资者及对于外国投资者在东道国的子公司。二、义务主体：通过以上的表述，承担保护伞条款义务的主体就是投资条约的东道国。3、义务性质：对于此条款的义务性质，通常常利用“shall observe”那个词，这就要求东道国”必需”作为或不作为以便遵守或保证遵守其对另一缔约国投资者之投资所承担的一种国际法约束力的义务。4、义务范围：通常以为，保护伞条款的利用范围包括了东道国对特定的外国投资作出的四种大体类型的许诺或义务，即东道国通过国家契约，投资授权，投资立法和国际条约对外国投资者在合同上，许可上，立法上和条约上承担的具体许诺和义务。二、ICSI

5、D近期对有关保护伞条款的重要案例以上就是关于保护伞条款的大体知识，下面通过案例来具体分析保护伞条款在国际投资中具体的适用问题。（一）SGS v. Pakistan案在该案中，瑞士的SGS公司与巴基斯坦贝布托政府签定了一项装船前海关验关服务的协议。巴基斯坦政府发此刻这笔交易中公司有行贿行为，于是取消了该装船前验关服务协议。该案被SGS公司诉到ICSID仲裁。仲裁庭做出裁决是，拒绝对该案实行管辖。仲裁庭的理由是，东道国政府违背与外国投资者之间合同的行为未必必然违背国际法，东道国政府违背合同但没有违背双边投资条约中的其他实体条款的，不组成对“保护伞条款的违背，ICSID无权管辖。相反，只有在东道国政

6、府违背合同的行为同时违背了双边投资条约中的其他实体条款，即属于“条约请求”的情形下，才组成对“保护伞条款”的违背，外国投资者才能诉诸仲裁。如此的仲裁结果实质上缩小了“保护伞条款”的适用范围的，又称限制性解释方式。其理由如下：减轻过量诉讼对东道国政府带来的负担；避免国际投资条约中的其他实体条款成为多余的摆设；使合同中约定的争端解决条款有机缘发挥应有的作用；保护伞条款在条约中的位置；如有疑义，从轻解释原则。限制性解释方式否定了违背合同样同于违背国际法的观点，比较好的保护了东道国的利益，可是无益于保护外国投资者。、（二） 案一样的案情，仲裁庭给出了截然不同的解释，以为，上案裁决对保护伞条款适用的解释

7、缺乏说服力，应当是只要菲律宾政府违背了与瑞士投资者订立的合同，本身就是违背非瑞条约中的保护伞条款。仲裁庭以为，巴瑞双边投资条约中的保护伞条款利用“许诺”一词，比较含糊，非瑞双边投资条约超级清楚的表达了东道国政府“必需”遵守对任何外国投资者的“任何义务”。如此的解释符合约文的通常意义，也符合条约的目的和宗旨。此种解释实际上是扩大了保护伞条款在国际投资中的适用，又称扩大性解释。扩大性解释肯定了违背合同样同于违背国际法的观点，较好的保护了投资者的利益，却轻忽了对东道国的公平公正。（三）ELPaso 案此案对保护伞条款的适用范围进行了详细的讨论。仲裁庭以为，解释此类条款应在保护东道国利益和保护外国给投

8、资者之间求的平衡。东道国违背与外国投资者间的合同分为两种情形。一种是东道国政府像采取的是违背“商事合同”性质的行为，则不会同时组成对保护伞条款的违背；若是东道国政府采取的是违背“国家合同”性质的行为，则保护伞条款就可以把此类合同争端转化为双边投资条约乡下的法律争端，中心对此类请求有管辖权。此类解释方式实际上是将合同分为“商事合同”和“国家合同”进而对保护伞条款的适用做出不同的解释，适用不同的范围，又称为折中性的解释方式。这种解释方式既顾及了东道国政府对外资的管理权，也照顾了东道国合法权益的保护，应该是三种方式中最为可取的解释。保护伞条款应当被解释为仅保护国家以主权同投资者签定投资协议下的义务。

9、三、保护伞条款的解释不合的探析和合理路径之选择通过以上对三个案例的简单的分析，咱们能够看出现今对保护伞条款在国际投资中的适用问题仍然是存在极大的争议的。那么选择如何的解释路径是最为适当的？这就成了一个值得探讨的问题。（一）保护伞条款解释不合探析保护伞条款不合的核心问题是合同之诉和条约之诉的问题。合同诉求是以东道国违背其与外国投资者所定合同中的权利义务为基础的，而条约诉求则是以东道国违背其在条约中规定的权利义务为诉因，二者有不同适用的法律规则。保护伞条款一般规定为，缔约一方应遵守其对缔约另一方投资者所作出的特定许诺，可是关于许诺的范围和是不是具有效劳将合同诉求上升至条约诉求并非肯定，因此对于诉求

10、的管辖权，不同的解释会形成不同的结果。保护伞条款解释不合的原因也是有很多的，比如，保护伞条款表述的不同；投资者与东道国立场的对立和世界经济环境和国际投资法的进展等等。由于不同的解释方式所致使的结果不同，限制性解释偏重保护东道国的利益，而扩大性解释则偏重保护投资者的利益，由于此刻国际投资的主要趋势仍然是发达国家向进展中国家的流向，故两种解释方式的不合实质上仍是发达国家与进展中国家两种彼此矛盾的利益冲突。（二）对保护伞条款的历史分析要想取得一个满意的解释方式，既然从字面意思，缔约方的真实用意，缔约目的等方面均无法对对保护伞条款做出令人满意的解释没那么考察此条款产生的历史背景就很有必要了。二十世纪初

11、期，有关国际投资的法律主要涉及的是最自然资源开采和公共设施经营，个别情形下也涉及为了实现公共目的而对外国人的财产进行征收，到二十世纪中期，广大殖民地在政治上纷纷独立，但本国的经济命脉仍然掌握在外国投资者的手中。为了成立和巩固民族经济，广大进展中国家开展了席卷亚非拉的国有化运动，总的来讲，保护伞条款的出现时投资输出国对东道国国有化和违背特许协议做出的反映。通过保护伞条款在各个条约中的表述表明，保护伞条款的提升作用仅仅针对国家作为主权者而非普通商业实体与投资者达到的合同。自二十世纪八十年代以来，国际投资的大环境发生了显著地转变，一方面发达国家渐渐从石油危机中恢复过来，另一方面进展中国家受到债务危机

12、的影响，对国际投资的需求增大，动摇了进展中国家的优势地位。在国有化大幅减少的同时，加倍强调的是投资自由化和对投资的增进和保护。在这种情形下，若是仍是单纯强调国有化和投资者的弱势地位，必将会对东道国产生不公正的待遇，且保护伞条款即便在坚持第三种解释的情形下也已经对投资者做出了妥协。二者地位的转变决定了保护伞条款的适用解释也不能一成不变。（三）合理路径选择通过以上的历史分析，咱们明白，国际投资中东道国和投资者二者之间的利益都是要顾及的，不能不合理的偏向其一，那么，能够说，第三种折中的解释方式最符合此项要求，理由如下：第一，既然各方对保护伞条款的通常意义有争议，那么就应当考虑条约的目的和宗旨。而国际

13、投资条约的目的和宗旨不但包括对外国投资者的保护，而且要关注东道国经济进展的需要，以寻求二者之间的平衡。第二，这种解释方式与国际适应法一项公认的规则，东道国对其与外国投资者之间订立合同的违背未必违背国际法，相一致。第三，从保护伞条款的起源和历史进展来看，传统上，东道国政府违背与外国投资者间的特许协议多动用政府权利，因此需要通过保护伞条款引入国际法上的争端解决机制以平衡外国投资者所处的地位，这也是保护伞条款之所以产生的原因。但此刻，东道国政府违背与外国投资者订立的合同，多是商事性质的，并无滥用国家权利的情形，若是仍是按传统的思路来处置，必然不公正。第四，对于两种合同的划分，也有效的避免了过量的诉讼

14、介入到国际争端解决机制中（ICSID），对众多的争端起到了一个“过滤网”的作用，从而达到共赢。第五，区分两种性质的合同，只是对保护伞条款的适用范围进行了合理的限制，不会致使其成为过九子条约中无用的条款，毕竟有一部份的行为仍然会成为国际仲裁的对象。以上的理由说明，将“纯合同请求”分为商事合同和国家合同，将东道国政府的行为划分为商事行为和主权行为来肯定保护伞条款的适用，不失为一种最有效且最有说服力的解释方式。四、我国在双边投资协定中应当采取的应对策略我国作为一个资本输入大国，不可避免要签定各类双边投资协议，在我国已经订立的协定中也有很多包括保护伞条款。虽然公平公正的国际法原则不能轻忽，但在现实中，

15、规则的制定话语权仍然掌握在强者手中，对于咱们来讲，既然不可避免，那么就要增强防范。第一，尽可能在此后对外缔结的双边投资条约中再也不订入保护伞条款，若是确实不可避免因为妥协要订立时，则要选择好措辞，如，将条约争端解决机制的管辖对象，限定为“与协概念务有关的投资争端”，而避免采用“与投资有关的一切争端”等内容宽泛的措辞。第二，对于已经存在在保护伞条款，在适历时力争采用折中的解释方式，坚持只针对东道国政府干与国家合同的性质的主权行为。在缔约时，尽可能将该项限制明文写入保护伞条款。第三，在缔约时，应当将表达方式“缔约任何一方应当固守其就缔约另一方投资者在其境内的投资所做出的任何特别许诺”中的“许诺”改

16、成“合同义务”，从而使得政府行为不容易轻易被认定为违背了保护伞条款。五、结语虽然到目前为止，无论是在学理上仍是在仲裁实践中，关于保护伞条款适用的解释仍然存在争议，没有形成统一的熟悉，可是并非是无理可循的。一般来讲，第三种解释方式最好的平衡了东道国和投资者二者之间的利益，无疑是解决那个难题的最佳选择。作为最大的进展中国家，相对限制主义应当是对保护伞条款最为可取的解释方式，也是我国在双边投资实践中所应坚持的态度。参考文献【1】徐崇利：“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策，华东政法大学学报，2008年第4期【2】梁晶晶：保护伞条款在国际投资中的适用兼评CMS天然气运输公司诉阿根廷案，法制与社会，2009年第7期【3】徐崇利：公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”,现代法学，2008年第9期【4】林爱民：论国际投资仲裁中的公共利益保护，西南政法大学学报，2009年第2期【5】王楠：双边投资协定中的伞形条款解释兼论ICSID近期相关案例，法学家，2008年第6期【6】王彦志，投资条约保护伞条款的实践及大体内涵，今世法学，2008年第9期【7】徐崇利：晚近国际投资争端解决实治理践之评判：“全世界治理”理论的引入，法学家，2010年第3期