企业境外反垄断合规指南.docx

1、企业境外反垄断合规指南企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）第1章 总则第一条 指南的目的和依据为鼓励中国企业培育公平竞争的合规文化，引导企业建立和加强境外反垄断合规管理制度，防范境外反垄断法律风险，保障企业持续健康发展，根据经营者反垄断合规指南第十八条，参考有关司法辖区反垄断相关规定，制定本指南。第二条 反垄断合规的意义世界上大多数司法辖区均制定并实施反垄断相关法律法规。违反反垄断法不仅可能使企业面临高额罚款、罚金和其他责任，也可能使相关个人面临罚款、罚金甚至监禁等后果。同时，多数司法辖区反垄断法包含域外管辖制度，不仅规制本国（地区）境内发生的垄断行为，在本国（地区）境外发生但对本国（地区）境

2、内市场产生排除、限制竞争影响的垄断行为，同样适用其反垄断法。第三条 适用范围本指南主要适用于在境外从事业务经营的中国企业以及业务活动可能对境外市场产生影响的中国企业，包括从事出口贸易、境外投资、并购、知识产权许可、招投标等涉及境外的经营活动。在某个司法辖区相关市场上具有一定市场影响力的企业，更要注重反垄断合规制度建设。加强反垄断合规建设，不仅可以降低企业面临反垄断调查或诉讼的风险，也可以帮助企业预判风险，增强竞争力。企业及其员工在境外从事业务经营或其业务活动可能对境外市场产生影响时，应当遵守和了解该司法辖区的反垄断相关法律规定。同时，企业及其员工在境外从事业务经营时，仍应遵守中国反垄断法等相关

3、规定。第2章 合规管理制度第四条 境外反垄断合规管理部门或岗位鼓励企业尤其是大型企业设置境外反垄断合规管理部门或岗位，或者在现有合规管理制度中开展境外反垄断合规管理专项工作。第五条 反垄断合规管理部门及境外反垄断合规管理职责反垄断合规管理部门和合规管理人员可以按照国务院反垄断委员会发布的经营者反垄断合规指南履行相应职责。境外反垄断合规管理职责主要包括以下方面：（一）持续关注企业业务所涉司法辖区反垄断立法、执法及司法的发展动态，及时为业务部门提供反垄断合规建议；（二）根据所涉司法辖区要求，制定并更新企业反垄断合规政策，明确企业内部反垄断合规要求和流程，督促各部门贯彻落实，确保合规要求融入各项业务

4、领域；（三）审核评估企业竞争行为和业务经营的合规性，及时制止并纠正不合规的经营行为，并制定针对潜在不合规行为的应对措施；（四）组织或协助业务部门、人事部门等部门开展境外反垄断合规培训，并向业务部门和员工提供境外反垄断合规咨询；（五）建立境外反垄断合规报告制度，根据反垄断合规举报或者定期开展内部调查；（六）妥善应对反垄断合规风险事件。就潜在或已发生的反垄断调查或诉讼，组织制定应对措施（包括制定事先计划）；（七）其他与境外反垄断合规有关的工作。第六条 境外反垄断合规体系企业可以根据在境外开展业务或者可能对境外市场产生影响业务的规模、业务涉及的主要司法辖区、所处行业特性及市场状况、业务经营面临的法律

5、风险等制定境外反垄断合规制度，或者将境外反垄断合规要求嵌入现有整体合规体系中。一些司法辖区（如美国、欧盟、英国、新加坡等）还基于其法律法规和执法实践对构建合规制度提出了具体指引。境外反垄断合规制度应当根据相关司法辖区对企业反垄断合规制度提出的要求、指引、评价指标等制定，通常应包含相关司法辖区反垄断合规基本要求、发现及防范反垄断风险的具体操作流程和措施以及监督程序等。建议企业就境外反垄断合规开展定期评估，在收购新业务之前或受到境外反垄断调查或诉讼之后开展专项评估。境外反垄断合规体系的制定和定期评估可由企业反垄断合规管理部门组织实施或者委托外部专业机构协助实施。第七条 境外反垄断合规承诺机制企业可

6、以建立境外反垄断合规承诺机制。企业决策人员和在境外从事业务经营的高级管理人员、业务人员可以作出反垄断合规承诺，并要求全体员工遵守企业反垄断合规政策。建立反垄断合规承诺机制，可以提高相关人员对反垄断风险的认识、重视程度并确保其对企业履行合规承诺负责；在一些司法辖区（例如欧盟），企业决策人员和相关高级管理人员对反垄断合规的承诺和参与是有效合规制度的关键部分。第三章 合规风险重点第八条 反垄断涉及的主要行为各司法辖区反垄断法调整的行为种类类似，主要以规制垄断协议、滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争影响的经营者集中作为主要内容。各个司法辖区对于相关行为的定义、类型和评估方法不尽相同，本章

7、对此作简要的一般性介绍，具体合规要求应以各司法辖区相关法律法规为准。同时，企业应根据相关司法辖区的 情况，关注本章可能未涉及的特殊规制情形，例如德国的禁止滥用相对优势地位，美国的禁止在竞争者中兼任董事等安排，俄罗斯、乌克兰对行政性垄断行为的规制等。第九条 垄断协议垄断协议一般是指企业间订立的排除、限制竞争的协议或采取的协同行为，主要包括固定价格、限制产量或分割市场、联合抵制交易等横向垄断协议以及转售价格维持、限定销售区域和客户或排他性安排等纵向垄断协议。在一些司法辖区，反垄断法也禁止交换价格、成本、市场计划等竞争性敏感信息。横向垄断协议，尤其是与价格相关的横向垄断协议，通常被视为非常严重的限制

8、竞争行为，各个司法辖区均对此严格规制。多数司法辖区也对纵向垄断协议予以规制，例如，转售价格维持可能具有较大的违法风险。垄断协议的形式并不限于企业之间签署的书面协议，还包括口头协议、协同行为等行为。垄断协议的评估因素较为复杂，企业可以根据各司法辖区的具体规定、指南、司法判例及执法实践进行评估、判断。根据垄断协议的具体类型，在美国，垄断协议的评估可能适用本身违法或合理原则，在欧盟，垄断协议的评估可能会考虑其是否构成目的违法或进行效果分析。适用本身违法或目的违法的行为通常推定为本质上存在损害、限制竞争性质；而适用合理原则与效果分析时，会对相关行为的促进和损害竞争效果进行综合分析。一些司法辖区对垄断协

9、议行为设有行业豁免、集体豁免以及安全港制度，企业在评估时可以参照有关规定。值得注意的是，各司法辖区均规定协会不得组织企业从事垄断协议行为，企业也不会因为是协会组织的垄断协议而免于处罚。第十条 滥用市场支配地位市场支配地位一般是指企业能够控制某个相关市场，而在该市场内不再受到有效竞争约束的地位。一般来说，判断是否具有市场支配地位不仅考虑业务规模和市场份额，同时也取决于其他相关因素，例如来自竞争者的竞争约束、客户的谈判能力、市场进入壁垒等，需要详细全面的法律和经济评估。通常而言，除非有相反证据，较低的市场份额一般不会被认定为具有支配地位。具有市场支配地位本身并不违法；只有滥用市场支配地位才构成违法

10、。滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，凭借该地位排除、限制竞争的行为，一般包括销售或采购活动中的不公平高价或低价、低于成本价销售、附加不合理或不公平的交易条款和条件、独家或限定交易、拒绝交易、搭售、歧视性待遇等行为。在判断是否存在滥用市场支配地位时，企业可以根据有关司法辖区的规定，提出可能存在的正当理由及相关证据。第十一条 经营者集中经营者集中一般是指企业合并、收购、合营等行为。经营者集中本身并不违法，只有具有或可能具有排除、限制竞争效果的才构成违法。对于此类损害竞争的经营者集中，反垄断执法机构可以禁止或者附加限制性条件批准。许多司法辖区建立了经营者集中申报制度，不同司法

11、辖区判断是否构成集中、是否应当或者可以申报的标准不同。例如，欧盟主要考察经营者控制权的持久变动，通过交易取得对其他经营者的单独或共同控制即构成集中，同时依据营业额设定了申报标准；美国设置交易规模、交易方资产额、营业额等多元指标判断是否触发申报标准；澳大利亚等司法辖区则考察集中是否会或可能会对本国市场产生实质性限制竞争效果，主要以市场份额作为是否申报或者鼓励申报的初步判断标准。此外，设立合营企业是否构成经营者集中在不同国家的标准也存在差异，需要根据相关国家的规定具体分析。多数司法辖区要求符合规定标准的集中必须在实施前向反垄断执法机构申报，否则不得实施，如欧盟、美国、俄罗斯、日本等；有些司法辖区根

12、据集中类型、企业规模和交易规模确定了不同的申报时点，如韩国；有些司法辖区则采取自愿申报制度，如英国、澳大利亚和新加坡等；有些司法辖区要求企业不晚于集中实施后的一定期限内申报，如阿根廷、印度尼西亚。有些司法辖区可以在一定情况下调查未达到申报标准的交易，如美国。对于采取强制事前申报制度的司法辖区，未依法申报或未经批准实施的经营者集中，通常构成违法行为并可能产生严重的法律后果；采取自愿申报或事后申报制度的司法辖区，对于可能对竞争产生不利影响的交易可以采取措施，例如要求暂停交易、恢复原状、附加限制性条件等。第十二条 境外反垄断调查方式多数司法辖区反垄断执法机构都拥有强有力的调查权。一般来说，反垄断执法

13、机构可根据违法公司的宽大申请、举报、投诉或依职权开展调查。在美国，反垄断调查可以由司法部、联邦贸易委员会和州检察部门发起；在欧盟，反垄断调查可以由欧盟委员会和成员国的反垄断执法机构发起。调查手段包括收集有关信息、复制文件资料、询问当事人及其他关系人（例如竞争对手和客户）、现场调查、采取强制措施等。一些司法辖区还可以开展“黎明突袭”，即在不事先通知企业的情况下，突然对与实施涉嫌垄断行为相关或与调查相关的的必要场所（包括经营场所、个人住宅、第三方场所、交通工具等）进行现场人、财、物的搜查。在黎明突袭期间，企业不得拒绝持有搜查证、搜查授权或决定的调查人员进入。调查人员可以检查搜查证、搜查授权或决定范

14、围内的一切物品，可以查阅、复制文件（一些司法辖区对受律师客户特权保护的文件有除外规定），根据检查需要可以暂时查封有关场所，询问员工等。此外，在某些司法辖区（如美国），反垄断执法机构可以与边境管理部门合作，扣留和调查入境的被调查企业员工。第十三条 配合境外反垄断调查及证据保存的要求各个司法辖区对于配合反垄断调查和诉讼以及证据保存有相关规定，一般要求相关方不得拒绝提供有关材料或信息，提供虚假或误导性信息、隐匿或销毁证据，或者开展其他阻挠调查和诉讼程序并带来不利后果的行为，对于不配合调查的行为规定了相应的法律责任。例如，在欧盟，提供错误或误导性信息等情形可面临最高为集团上一财年全球总营业额1%的罚款

15、。欧盟委员会还可以要求每日缴纳最高为集团上一财年全球日均营业额5%的滞纳金；如果最终判定存在违法行为，则拒绝合作可能成为严重加重罚款的因素。在美国，拒绝配合调查可能被判藐视法庭或妨碍司法公正，并处以罚金，情节严重的甚至可能被判处监禁,例如通过向调查人员提供重大不实陈述的方式故意阻碍调查等情形。同时，企业对调查的配合程度是执法机关作出处罚以及宽大处理决定时的重要考量因素之一。企业可以根据需要与法务部门、外部律师、信息技术部门事先制定针对现场检查的应对方案和配合调查的计划。在面临反垄断调查和诉讼时，企业可以考虑制定员工出行指南，以确保员工在出行期间发生海关盘问、搜查等突发情况时能够遵守企业合规政策

16、，同时保护其合法权利。第十四条 企业在境外反垄断调查中的权利多数司法辖区都对执法机构开展反垄断调查的程序等进行了明确要求，以保障被调查企业的合法权利。一般来说，反垄断执法机构开展调查应当遵循法定程序并出具相关证明文件（例如执法机构的身份证明或法院批准的搜查令等），被调查的企业依法享有陈述、说明和申辩的权利，反垄断执法机构对调查过程中获取的信息应依法予以保密。在境外反垄断调查中，企业可以依照相关司法辖区的规定维护自身合法权益，例如要求调查人员出示证件，向执法机构询问企业享有的合法权利，聘请法律顾问到场，就有关事项进行陈述和申辩，在提交文件时对相关文件主张律师客户特权等可以避免提交的例外情形，在保密的基础上查阅执法机构的部分调查文件等。例如，欧盟规定，应听取被调查的企业或行业协会的意见，并使其享有就异议事项提出答辩的机会。