韩德培《国际私法》第二版要点笔记文档格式.docx

1、我们应当把国际统一实体规范以及国内法中的专用实体规范纳入国际私法的范围。韩德培：国际私法如同一架飞机，内涵是机身，外延是两翼。具体说内涵包括冲突法、统一实体法、国家直接适用于涉外民事关系的法律。两翼之一为国际以及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则发生在纠纷时，包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。二、范围（一）外国人的民事法律地位规范：确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国领域的权利与义务的规范。这种规范是国际私法产生的前提。最古老规范。（二）冲突规范：指明某种国际民商事法律关系应使用何种法律的规范。间接规范、特有规范。（三）国际统一实体私法规

2、范：国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的规范。作用越来越重要，明显表现出优越性。（四）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范：程序规范，是调整关系和解决正义不可缺少的规范。司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范；对发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他各种国际商事交易中的争议进行仲裁的规范。总之，国际私法集四种规范于一体，集直接规范和间接规范于一体，集实体规范、法律使用规范和程序规范于一体，是跨越传统国内法和国家法界限的法律部门或法律学科。第二章 国际私法的渊源国际私法的渊源，是指国际司法规范的存在及其表现形式。特点：1）由于国际私

3、法调整对象的复杂性及特殊性，国际私法渊源具有双重性，既有国内法渊源，又有国际法渊源。2）由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不同，哪些法律和条约是渊源，观点差异较大。第一节 国内立法一、作为国际私法的渊源最为古老的渊源之一。1756巴伐利亚法典，就有成文的国际私法规范。影响最大的当属1804法国民法典。19世纪末20世纪初，开始向系统、全面的单行法方向发展。1896德国民法施行法是世界上第一步成文的国际私法单行法规。20世纪二战后，长足发展。一方面，越来越多国家在民法典或其他专门法中规定了国际私法规范。另一方面，各国国际私法立法继续向单行法方向发展。1989瑞士联邦国际私法法规，是迄今为止

4、世界上最为详尽、完备的国际私法之一。二、立法主要模式主要针对冲突规范而言（一）分散立法模式1804法国民法典（二）专章专篇式（三）单行立法式1896德国民法施行法法典化立法模式的诞生，不仅标志着国际私法立法模式的进步，而且标志着国际私法立法逐渐走向成熟。三、主要特点及发展趋势（一）立法模式上呈现出向单行法方向发展的趋势优越性：可以系统、完整、清楚地规定冲突规范，便于法官和当事人熟悉法律，又便于他们执行和适用法律，同时亦可增强各冲突规范之间的统一和协调。形式上已有总则、分则之分，结构日趋合理。（二）国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛传统调整范围多局限于债权、物权、婚姻、家庭、继承等领域

5、。现代内容已扩展到知识产权、涉外劳动关系、代理关系、产品责任、交通事故、环境污染等，适用范围明显扩大。典型例子的关于知识产权的法律适用问题。（三）弹性连接因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强1）立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范，以增强法律适用的灵活性；2）最密切联系原则在各国立法中广泛采用，甚至被视为选择法律的普遍指导原则；3）补充性连接因素的采用液有助于增强法律选择的灵活性。（四）政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视1）消费者保护，立法倾向于消费者惯常居所地法。2）劳动者保护，雇佣关系中原则上适用劳动履行地法；3）弱者保护，特别是儿童的保护，在亲子、监护、收养等

6、关系中，适用对儿童最有利的法律。第二节 司法判例判例，是指法院对具体案件的裁判具有法律约束力，成为以后审理同类案件的依据。英美法系国家，是主要渊源；大陆法系，在司法实践中越来越重要。在理论和实践中，判例是否为本国的国际私法渊源有两种看法：1）英美普通法系国家，权威的法院判决不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。2）大陆法系国家，主要渊源是成文法。但判例在这些国家法院审理涉外民事案件时，仍然起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。二、我国的立场和态度判例不是渊源，只具有一定指导作用，不能作为法院处理案件的法律依据。意义：1）涉外民商事关系的特殊性和复杂性，仅依靠我国现有成文法来处理涉外民商事

7、案件是远远不够的，需要司法判例弥补。2）涉及适用外国法的场合，如果外国法以司法判例为主要的法律渊源，承认其判例渊源作用并直接援引有关判例势在必然。3）我国国际私法的原则、规则和制度需要司法盘里来发展。4）对指导法院审判，发展对外民商事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国私立法进程有重要意义。司法实践中，主要通过三种方式发挥作用：1）最高院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的解释、规定、批复、决定等司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有拘束力。2）最高院针对地方各级人民法院的个案请示所作出的各种答复、批复，具有指导和借鉴作用。3）最高院在公报中公

8、布的一些典型案例，对司法审判有重要的指导作用和影响力。4）最高院有关业务部门编辑出版一些案例资料，具有一定指导作用。第三节 国际条约国际私法是指由两个或两个以上国际法主体地接的调整其相互间权利义务关系的协议。冲突规范弊端：各国冲突规范存在着冲突，不仅会增加涉外民事关系的的复杂性和不稳定性，同时也导致了挑选法院现象的出现。为此提出了统一各国国际私法的愿望。第一个付诸实践的是意大利孟西尼。海牙国家私法会议是目前世界上主要的统一国际私法的政府间国际组织。最早的1883保护工业产权巴黎公约二、从事国际司法统一工作的组织。（一）联合国及其前身国际联盟（二）海牙国际私法会议（三）美洲国家组织（四）国际统一

9、私法歇会（五）欧洲共同体和欧洲理事会三、作为国际私法渊源（一）关于外国人民事法律地位的国际条约（二）关于冲突法的国际条约（三）关于实体法的国际条约（四）关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约四、我国缔结或加入的（一）外国人民事法律地位：1951关于难民地位公约；1979关于消除对妇女一切形式歧视的公约（二）冲突法：1969国际油污损害民事责任公约（三）实体法：1980联合国国际货物买卖合同公约；1972国际海上碰壁规则公约；1883保护工业产权巴黎公约；1886保护文学艺术作品伯尔尼公约（四）程序法，1958承认和执行外国仲裁裁决公约第四节 国际惯例一、概念国际惯例，是指在国际交往中逐渐形成的不

10、成文的法律规范，它只有经过国际认可才能有约束力。表现形式：强制性惯例、任意性惯例（多数）国际惯例不仅包括具有法律约束力的习惯，而且包括不具有法律约束力的通例。国际私法惯例在经贸领域中表现为商事惯例。二、作为我国国际私法渊源问题处理涉外民事案件时，1）如果我国法律和 2）我国地结合参加的国际条约均未规定，3）且不损害公共利益和公共秩序，法院或仲裁机构可以使用国际惯例处理涉外民事案件。我国司法涉外仲裁实践中的确也适用了。作为我国国际私法渊源的国际惯例，既包括实体法上的惯例，也包括冲突法上的惯例。第五节 学说或法理理论上讲，学说不过是学者们基于立法和实践对法律概念、规则和制度所作的阐释和提出的观点、

11、理论、主张等，不具有法律规范作用，一般不应作为法律的渊源，但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。尽管不是国际私法渊源，但权威学者的学说在国际私法发展中所起的作用是不容忽视的。某种意义上说，国际私法就是从学说发展起来的。即使先到，由于国际私法仍然是一个正在发展的法律部门，许多规则尚未定型、成熟，正处在形成和发展阶段，权威学者的学说对国际私法立法和涉外民事审判具有十分重要的借鉴和参考价值。正是基于这一原因，一些国家和地区的立法把法理或原理列为国际私法的渊源如泰国国际私法。英美法系国家，法官在判决中原因权威学者的学说作为判决司空见惯，有的法官甚至援引学说，运用自由裁量权，推翻成文法和惯例中的国际私

12、法规则，而创立、论证新的国际私法规则。第三章 国际私法的历史第二节 法则区别说时代在13世纪意大利北部出现，标志着国际私法理论的出现。在16世纪传入法国，后再荷兰得到新发展。一、意大利（一）历史条件 1、经济贸易关系的发展经济基础 2、城市共和国即城邦的出现政治条件 3、后期注释法学派的兴起理论准备 4、不同城邦间法则的冲突时代背景（二）人物和观点巴托鲁斯，主张从法则本身入手，把所有法则分为物的法则（属地）、人的法则（属人）、混合法则（涉及行文）。在此基础上，提出了许多重要的冲突法规则。巴尔多，对巴托鲁斯的学说进一步发展，最重要的是主张取得权利和为法律行为的能力，应当受当事人住所地法的支配，而

13、不适用出生地法。在继承上，趋向于认为所有关于继承的法则都是物的，并应重视死者的意图。（三）影响和评价 1、纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点。首次站在双边立场研究法律问题，真正具有国际性。 2、有利于对外贸易的发展，符合历史发展，促进资本主义因素的成长。 3、创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成产生了重大影响，有的至今仍被各国采纳。巴托鲁斯被称为国际私法之父。但是，根本上，一切关系都是人与人的关系，现实中没有纯粹物的和纯粹人的法则，因此借助法则的语法结构来划分人法与物法，是十分牵强的。二、法国 1、封建割据势力的存在2、资本主义工商业的发展，新兴商

14、人阶级的出现3、法律不统一，法律冲突常见4、意大利人文主义思潮的传入杜摩兰，主张把法则分为人法、物法和行为法三类，但它认为只有在不依据当事人的自主意思时，才有必要作这种划分；他极力主张扩大人法的适用范围；在巴黎冲突法评述中提出了意思自治原则。达让特莱，站在杜摩兰的对立面，反对契约当事人意思自治，激励推崇属地原则：认为一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效；在适用属地原则的条件下也有例外，可以适用属人法；出了人法和物法外，还有一种混合法则，即同时兼及人和物两个方面，认为混合法则也适用属地法。杜摩兰，代表了新兴商人阶级的利益，在客观上促进了贸易的发展和统一市场的形成。有利于实现法国法律的统

15、一和促进资本主义的发展。意思自治原则，现已经发展为普遍接受的确定契约准据法的首要原则。达让特莱，代表封建势力的要求，激励推崇具有封建割据性质的地方自治，阻碍了国际私法的发展。三、荷兰 1、资产阶级革命的胜利 2、资本主义经济的发展 3、国家主权观念的确立胡伯，全面奠定国际礼让学说，著有论罗马法和现行法。提出了著名的胡伯三原则，前两条讲的是属地原则，是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则，第三条讲的是适用外国法的根据和条件，这是国际私法上的原则。荷兰的法则区别说被称为国际礼让说。胡伯继承了发展了达让特莱的学说，虽都主张属地原则，但有实质不同。胡伯的学说代表了新兴资产阶级的利益，有进步

16、意义。国际礼让把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是国际私法理论的进步。但是，自身包含不可克服的矛盾。一方面保护自己的主权；另一方面又主张根据国际商业的要求，借国际礼让这一原则，使本国能有效行使的权利，在别的国家也得到承认。意大利、荷兰、法国的法则区别说对立法产生了重大影响：1756巴伐利亚法典；1794普鲁士法典；1804法国民法典。法国民法典，其中第三条概括了法则区别说的研究成果，对国际私法发展有跨时代意义，表现在： 1、国际私法作用领域的扩大。 2、本国法主义的诞生。 3、成文国际司法规范的确立。第三节 近代国际私法一、德国学派 1、资

17、产阶级经济实力增强 2、对外经济、人员交流加强萨维尼，创立法律关系本座说，在1849现代罗马法体系提出。从一种普遍主义的观点出发，认为所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有本座所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等的看待外国法律；他认为应存在一个相互交往的国家的国际法律共同体，并且粗在这普遍适用的各种冲突规则。这是因为法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系；他把涉外关系分为物、人、债、行为、程序等几大类。反映了后起德国资产阶级要求与其他国家共同参与国际自由贸易、分沾国际经济利益的愿望。但开创了一条解决国际冲突、进行法律选择的新路子，被誉为国际私法的哥白尼革命。

18、贡献体现在：1）在国际私法方法论上实现了根本性变革；2）在荷兰国际礼让之后，又在新的基础上回归到国际私法的普遍主义；3）大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。但是，它关于国际社会存在一种国际法律共同体，只是一种幻想；法律关系本座，把复杂的法律关系过于简单化，也没有指出解决法律冲突的正确途径。 对其他国家的理论也有重要意义。后来法律关系重心说、最密切联系说，都受到了法律关系本座说的影响。二、意大利学派 1、争取民族独立统一的资产阶级革命运动 2、保护移民利益的需要。孟西尼，国籍乃国际法的基础，主张每个人都适用本民族的法律。其学说可以归纳为三原则，民族主义原则；意思自治原则；公共秩序原则反映了意大

19、利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想，19世纪在意大利占了统治地位，对欧洲其他国家的国际私法也产生了较大影响。三、英国学派 1、后起帝国主义国家的威胁 2、殖民地人民革命的打击戴赛，1896冲突法中，虽然以法律的严格属地性为出发点，又主张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。提出了既得权说。这种理论的核心是，法官只负有适用外国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。因此，在上述抢矿下，法官所做的既不是适用外国法也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。陷

20、入了更大的矛盾，一国政府负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。但必须看到，在国际私法理论上，既得权说产生过很大影响。四、美国学派 1、脱离英国独立 2、南北战争后，资本主义工商业迅速发展 3、各州居民交往日益频繁 4、许多法律冲突需要解决斯托雷，冲突法评论继承了荷兰的国际礼让学说，并把属地主义路线作了进一步发展。根据胡伯的三原则，在自己的学说中，提出了三相类似的原则。其第三项原则明确把国际礼让表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的义务。缺乏创造性，但进步性在于：1）只要在内国法不特别禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，

21、法院便可以适用外国法。2）抛弃了法则区别说把法律分为人发、物法、混合法的传统做法，通过大量案例分析，总结出各种不同的涉外民事法律关系。3）方法论上，形成了独特的判例分析法。4）被誉为美国国际私法的奠基人。第四节 当代国际私法背景：1）政治上，随着十月革命的胜利，世界上陆续出现了一些新型的无产阶级掌握政权的社会主义国家。2）经济上，各国闭关自守的状况进一步被打破，国际经济和民事交往迅猛发展。3）思想文化和法律上，一方面由于社会主义国家的出现，马克思主义的基本原理进入国际私法领域；另一方面，由于各资本主义国家形成了大陆法系和英美普通法系，国际私法由此分为两大流派。一、英美国家（一）库克的本地法说库

22、克，冲突法的逻辑和法律基础，提出本地法说。认为，法院在审理涉外民事案件时总是要适用自己的内国法。根据这个原则，法院不是使外国法产生的权利具有法律效力，而是使根据本国法产生的权利具有法律效力。主张既不适用外国法，也不承认外国法产生的权利，一切适用本国的法律，使本国的法律与外国的法律十分近似或相同罢了其理论，过分夸大了法律的属地性。但也有两方面贡献：1）彻底批判了既得权说；2）方法论上，主张要通过考察、总结法院在处理法律冲突案件的实际做法，归纳相应的规则。（二）卡弗斯的优先选择原则卡弗斯，1933法律选择过程批判，主张改变只做法域选择的传统制度，代之以规则选择或结果选择的方法，代之以规则选择或结果

23、选择方法。提出两条标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。首次提出对实体法进行选择的大胆设想。过于抽象、模糊。（三）柯里的政府利益分析说柯里，1963冲突法论文集，提出政府利益分析说。认为，解决法律冲突最好的方法，就是对政府利益进行分析。他直截了当的把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突。他将法律冲突分为真实冲突、虚假冲突、无冲突。大多数的冲突法案件都是以虚假冲突的形式出现，即在冲突双方中只有一方有政府利益。所以：1）如果只有一个国家有合法利益，就适用这个国家的法律。2）如果两个国家都有合法利益，其中一个为法院地国，则适用法院地法。3）如果两个国家都有合法利益，而法院地国家为

24、无利益的第三国，可使用发源地，也可依据自由裁量后认定应当适用的法律。其赞成尽可能适用法院地法。依照此理论，法院大多数情况下，会认为本国对适用自己的法律有合法利益，就等于否定冲突法有存在必要，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此有很大影响，但遭到许多反对。（四）莱弗拉尔的影响法律选择的五点考虑莱弗拉尔五点考虑：1）结果的可预见性；2）州际和国际秩序的维持；3）司法任务的简单化；4）法院地政府利益的优先；5）适用较好的法律规范试图找出一些常出现并对选择法律起实际作用的因素，以便为法官在法律选择过程中提供指导。（五）艾伦茨威格的法院地说艾伦茨威格，认为国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地

25、法，适用外国法只是一个例外。其理论是本位主义的体现，目的在于扩大法院地法的适用，带有一定的不确定和不完整性。（六）里斯的最密切联系说1971里斯第二次冲突法重述，一最密切联系为理论基础。在所谓中立法院的基础上，里斯提出了一个最密切联系的概念，主张法院适用最密切地的法律，并把这种思想贯穿到重述中。它从一个较为折中的角度反映了现代美国的冲突法思想，强调适用与案件或争议有最密切联系地方的法律，避免了第一次冲突法重述那样机械的公式化的法律选择模式。美国当代冲突法理论可以说是五花八门，但是他们对待以往冲突法学说的态度基本上是一致的，都主张采取一种较为灵活的方式进行法律选择，并加强适用法院地的法的趋势。二

26、、欧洲大陆国家20世纪以来，欧洲大陆出现了国际私法中的比较法学派，它对各国的冲突规范进行比较研究，以寻求统一各国冲突规范的途径。（一）巴迪福的协调论巴迪福反对从各种先验原则出发的演绎方法，主张以系统考察各种法律为基础，采用经验的、实证的和对比的方法，进行国际协调。（二）克格尔的利益论克格尔主张不仅要研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑分析。（三）弗朗西斯卡基斯的直接适用的法律为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。第四章 国际私法关系的主体国际私法关系的主体，是指能够在国际

27、民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者。包括自然人、法人、国家和国际组织。第一节 自然人一、自然人的国籍（一）概念国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。（二）冲突及解决原因：1）赋予某人国籍是国主权范围内的事；2）各国决定给某人国籍时，主要取决于历史传统、经济、人口、政策、国防的需要，取得或丧失国际的原则也就因人而异；3）一个人可能有两个以上的国籍（积极冲突），也可能没有国籍（消极冲突）。因此原因是不同国家对国籍的取得、丧失和恢复所采取的制度不同。取得国籍的原因：生来取得；传来取得。丧失国际的原因：自愿；非自愿。解决：1、积极冲突的解决：1）如果当事人具有的两

28、个以上的国籍中有一个是内国国籍，通行做法是内国国籍优先，即认为该人是内国人，而以内国法作为他的本国法。2）如果当事人所具有的两个以上的国际都是外国国籍，则有不同的解决方法： 第一，取得在先的国籍优先，因其为一种既得权，应当受到尊重。 第二，取得在后的国籍优先，因当事人享有变更国籍的自由。 第三，以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先，因其关系较为密切。 第四，以与当事人有最密切联系的国家的法律为其本国法，或者说依他的实际国籍决定其属人法。为许多国家倡导。我国民通意见182，规定有双重或多重国际的外国人，依其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。2、消极冲突的解决 1）生来便无国籍，以当事人住所地国家的法律为其本国法。 2）无住所或住所不能确定