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1、难点：日常生活当中“合意”很多，但是什么样的“合意”才是我们合同法上的合意呢？这就需要判断是否存在“受法律约束的意思”Der Rechtsbindungswille。这里主要区分社会情谊行为（Gefaelligkeiten）和法律行为（Rechtsgeshaeften）。可见，当事人在很多行为情况下，不会对法律约束做出思考。只有在出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到了损害时，法律约束的问题才有意义。如果他们想到今后会出现这种麻烦，他们就不会去做这种情谊行为了。如：招手倒车有人认为，这里存在一项“明示或者默示的手法律约束的意思”。我认为这也不对的，社会行为并不都属于法律

2、调整。要进入法律领域，就要看表达的意思是否在追求法律后果。在无法认定主观意思的前提下，可以根据这样一个客观标准：1、风险2、能否苛求有关当事人对这种风险承担责任案例评析：1、请客吃饭，并不想给对方一个可履行的请求权，而只是在于社交和娱乐当事人并没有受法律约束的意思。我请你吃饭，你会不会和我商量当损坏我的杯子时该如何办的问题。一般情况下不存在这个赔偿的问题。但后来翻脸不认人了，此时如何处理呢？此时应当适用责任减轻。被邀请者最多只能赔偿信赖利益：乘车费。2、无偿照看。因此，不能苛求在他未有故意或者重大过失的情况下，赔偿损失。否则，不会发生这种助人为乐的行为3、只需赔偿投资摸彩的钱。若明确讨论，没有

3、人会去做的/4、这涉及到最为隐秘的个人自由领域，这个领域是不容许通过合同予以干涉的。5、招手只是一种建议讨论案例：某甲在某乙家玩，晚上某乙送某甲回家。在路上遇到违规的汽车司机，结果某甲和某乙都身受重伤。由于违规司机并无财产，某乙就向某甲起诉。第一章合同法概述第二节合同法的原则二、合同自由原则（一）合同自由原则的基础合同的成立与效力都以当事人的自由意志为基础（二）合同自由原则的内容1、合同是当事人相互同意的结果1）、不要式为原则，要式为例外2）、对意思表示的瑕疵给予法律救济3）、探究当事人真意为合同解释的唯一原则2、合同是当事人自由选择的结果1）缔约自由。2）相对人自由。3）内容自由。4）形式自

4、由。5）变更或解除自由。3、合同神圣1）、来源于自由意志（合同效力来源于自由的意志）2）、当事人必须严守（当事人意思表示的意识就是必须严守的意识）3）、排除他人与公权力的干预（自由就要排斥他由）4、合同相对性（债权的相对性）效力源于自由意志。法律强制力只及于表达意思的双方合同自由原则（接上）（三）、合同自由原则的衰落1、立法上的限制与干预1）、劳动法领域：劳动合同的缔结、条件、合同的解除等2）、保护消费者立法：（1）、对消费者与经营者缔约能力的矫正（E.G.严格的市场准入制度）（2）、对格式合同的立法干预（E.G.春运时火车票价）（3）、关于强制缔约义务的立法（E.G.空车不得拒载）（4）、形

5、式主义的出现与蔓延（5）、合同义务的扩张：先与后合同义务。未经过同意的2、司法上的限制与干预1）、诚实信用原则2）、情事变更原则-对合同自由原则的限制3）、公序良俗原则4）、对合同内容的客观解释原则三、合同正义原则（一）给付与对待给付之间的等值性（二）风险的合理分配（表见代理）（三）其他合同负担的合理配置（债务人的协助义务）四、鼓励交易原则（一）严格限制无效合同的范围和种类；（二）完善合同订立制度，鼓励人们进行市场交易；（三）在可撤销合同制度中，倡导变更而非撤销；（四）严格限制合同解除的条件。第二讲合同概述第一节合同关系一、合同关系的特征相对性原则（一）主体的相对性合同关系只能发生在特定的主体

6、之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼。（二）内容的相对性1、合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生约束力。2、合同当事人无权为他人设定合同上的义务。3、合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。（三）责任的相对性1、违约方应对因自己的过错造成的违约后果承担责任。2、因第三人造成债务不能履行，债务人仍应向债权人承担违约责任。3、债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担。第二节 合同的形式一、合同的形式（一）概述合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现

7、，是合同内容的载体。（二）合同形式的种类合同形式分为约定形式与法定形式。1、口头形式2、书面形式书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。3、推定形式。（1）、沉默；（2）、行为第三节合同的分类一、有名合同与无名合同（标准：以法律是否设有规范并赋予一个特定名称）有名合同，又称典型合同，指法律上已经对其进行了明文规定并赋予其特定名称的合同。合同法分则规定的15类合同即有名合同。无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。有名合同

8、与无名合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同。二、束己合同与涉他合同（标准：以是否贯彻合同相对性原则）束己合同，指严格遵循合同相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人与合同当事人不能向对方主张合同权利和追究合同责任。涉他合同，指合同当事人为第三人设定了权利或约定了义务的合同。涉他合同包括：（1）为第三人利益的合同。指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”（2）由第三人履行的合同。指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向

9、合同债权人履行该合同义务的合同。“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。三、格式合同和非格式合同（一）、标准：以合同条款是否由当事人共同协商确定1、格式合同，又称标准合同、定式合同、定型化合同，指合同条款由当事人一方为重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的合同。其具有四方面的特征：（1）合同条款具有预先确定性。（2）合同条款与形式的标准化。（3）合同他方当事人的不确定性。（4）合同双方当事人地位事实上的不平等。（即“要么接受，要么走开”）。2、非格式合同，指合同条款由当事人协商确定的合同。为保护相对人的利益，合同法

10、对格式合同中预先拟定合同条款一主的权利作了较大的限制。第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第40条：“格式条款具有本法第五十二条第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条：“合同

11、中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。四、一时的合同与继续性合同（一）、一时的合同，又称一次给付合同，指一次给付便使合同内容实现的合同，如买卖、赠与。一时的合同既包括纯粹的一次履行完毕，也包括分期给付（因为分期给付合同仍然是单一的合同，时间因素对给付的内容和范围并无影响，总给付自始确定）。继续性合同，指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。如雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、保管合同、仓储合同等。区分一时的合同与继续性合同的法律意义有

12、三：（1）解除权产生的原因不尽相同。一时的合同严格遵循合同严守原则，产生解除权的事由较少；继续性合同产生解除权的事由较多。（2）合同消灭是否溯及既往不同。一时的合同消灭以溯及既往为原则；继续性合同消灭以不溯及既往为原则。（3）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理（对个别给付违反可直接适用合同法的规定；对整个合同违反而解除合同时不溯及“个别给付”）。违反一时的合同一般不予区分。五、确定合同与射幸合同（标准：以合同的效果在缔约时是否确定）确定合同，指合同的法律效果在缔约时即已经确定的合同。绝大多数合同都是确定合同。射幸合同，指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。保险合同

13、、押赌合同、有偿销售合同等属之。反不正当竞争法第13条规定：抽奖式的有奖销售最高奖的金额不能超过5000元。区分确定合同与射幸合同的法律意义在于：确定合同一般要注等价有偿，射幸合同一般不能从等价有偿评价。六、本约（本合同）与预约（预备合同）（标准：以订立合同时是否有事先约定）1、预约，指当事人约定将来订立一定合同的合同。履行该预约而订立的合同，即为本约。在“预约”中，本合同在“预约”成立时尚未成立。“预约”的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行订

14、约义务并承担违约责任。在实务中，一个合同究竟是本约还是预约，应探求当事人的真意予以认定；当事人的意思不明或有争执时，应通观合同全部内容加以确定：如果合同要素已经明确合致，其他事项亦规定完备，已无另行订立合同的必要时，应认定为本约；倘若依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，仍是本约；预约在交易上属于例外，因而一个合同是否属于预约有疑义时，宜认定为本约。司法考试题分析一 合同法的适用范围下列协议中哪个适用合同法？（2000年试卷三17题，单选）A.甲与乙签订的遗赠扶养协议B.乙与丙签订的监护责任协议C.丙与本集体经济组织签订的联产承包协议D.丁与戊企业签订的企业承包协议二 合同分类下列合同中

15、，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些？（2002年试卷三35题，多选）A.保管合同 B.委托合同C.借款合同 D.互易合同第三章合同的订立第一节合同订立概述一、合同订立的概念合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。（一）、区别于合同的成立：合同订立是前期过程；合同成立是目标（二）、区别于合同生效：事实层面和价值层面。二、合同订立的意义（一）合同订立是合同能否存在和生效的前提（二）合同的订立能产生合同法上的缔约过失责任：三、合同成立的要件（一）主体：缔约人。（二）意思表示一致。（三）标的。第二节要约一、要约的概念与构成要件要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出较为确

16、定的合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。构成要约须具备以下条件：（一）要约须是特定人所为之意思表示具体人（二）要约须向相对人（可以是特定的一人或数人，也可以是不特定的人）发出（三）要约必须具有缔结合同的目的（四）要约的内容必须具体、确定（五）要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束二、要约与要约邀请的关系（一）要约与要约邀请的区别要约邀请，又称要约引诱，根据合同法第15条的规定，“是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是一种事实行为。不据意思表示而产生法律效果的行为如催告、通知（仅仅把知道的情况告诉）要约和要约邀请的区别有四：1、性质不同。法律行为和事实行为法律后果与意思的

17、关系。2、目的不同。3、内容不同。4、效力不同。（二）在实践中认定要约与要约邀请的标准1、依法律规定作出区分。如合同法第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此，对这些行为应认定为要约邀请。2、根据当事人的意愿来作出区分。是否有缔约的意思3、据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。4、依照表示行为对于相对人的资格品行是否注重区分。表示行为不注重相对人其人的，一般为要约，如自动售货机、公园电影院之售票等；注重相对人身份、信用、资历等才与之订立合同的，多为要约邀请，如招聘职员广告。5、根据交易习惯、一般的社会观念和当事人间

18、的一贯做法来区分。如，询问商品价格，一般是要约邀请。（三）几种特殊情况下要约和要约邀请的认定1、商店（商场）标价出售商品（1）商店橱窗标价商品陈列。各国法律一般未明确规定而由法院自由裁量。通常认为，其为要约，但当橱窗陈列商品已经构成商店艺术装潢的组成部分，或者转移陈列商品会干扰商店正常经营时则为要约邀请。同时，出售陈列商品不延及库存商品，仅限于橱窗中陈列的商品。（2）自选商场标价商品陈列。一般视为要约邀请，顾客购买为要约，收银员收款为承诺。2、商品价目表（单）的寄送合同法认定为要约邀请，因为：价目表虽有订立合同的意愿，但不包含行为人表明表明一经承诺即受拘束的意思，而只是希望对方提出要约以供自己

19、承诺。但如果当事人按照要约的条件表达价目表的内容，并且从周围情况以及所使用的文字中看出其本人愿受拘束，则应将其视为要约。3、广告（1）商业广告。A、其不含有可能订立的合同的全部必要条款，广告接受者无法承诺；B、广告发出者一般没有受广告约束的意愿。但如果商业广告含有合同得以成立的确定的内容，且广告人希望订立合同并愿意接受拘束的意旨，则广告视为要约。（2）悬赏广告。即以广告申明对完成一定行为的人给予一定报酬的特种广告，英美法视其为要约，而在大陆法系则存在着不同的意见，有的视为要约，有的视为单方法律行为。我国理论界亦有此两种意见。4、拍卖公告拍卖，指拍卖人在众多公开竞争出价的竞买人中，选择出价最高者

20、，以拍板、击锤或其他惯用手段与其的行为（拍卖法第3条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”）。其由拍卖公告、应买表示、卖定表示三阶段构成。合同法认定拍卖公告为要约邀请，因为：其不包含合同成立的全部必要条款。但如果拍卖是毫无保留的，即拍卖人明确表示与出价最高者成交，或者采取减价拍卖（荷兰式拍卖）方式拍卖，则拍卖公告即构成要约。5、招标广告、招股说明书招标，指当事人通过一定方式（公开招标通过招标公告；邀请招标通过投标邀请书）公布一定标准和条件的意思表示。该意思表示在性质上是要约邀请。但如果招标人招标公告中明确表示必须与报价最优者订立合同，则为要约。同理

21、，招股说明书亦是要约邀请。1、要约生效时间在要约的生效方面，存在着发信主义（指要约人发出要约后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即生效）与到达主义（又叫受信主义，指要约须达到受要约人时才生效）之分。我国合同法系采行到达主义（合同法第16条第1款 “要约到达受要约人时生效”），但此到达，指要约到达受要约人能够控制的范围，如受要约人的信箱。而“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”（合同法第16条第2款）。“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载

22、明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”（合同法第24条）2、要约的存续期间（承诺期限）（1）要约确定了承诺期限的，要约的存续期间即此时间。（2）要约没有确定承诺期限：如果是以对话方式发出要约，除非当事人另有约定，相对人应及时承诺；如果是非对话要约，相对人应在合理期限（综合考虑虑交易习惯、要约的性质、要约的在途时间、受要约人的考虑时间、承诺的在途时间）内承诺。（二）要约法律效力的具体内容1、要约的形式拘束力（要约一旦生效，即对要约人产生拘束力）但在要约未生效前：（1）要约人

23、可以撤回要约。（2）要约人要撤销要约（指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示），须“撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”（合同法第18条），但是，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的，要约不得撤销。2、要约的实质拘束力（又称承诺适格，指受要约人在要约生效时即取得依照要约承诺而成立合同的法律地位）（1）要约生效后，只有受要约人才享有承诺的权利。（2）承诺的权利不能继承，也不能随意转让。（3）受要约人有权承诺其所接受的要约，也可拒绝。在要约有效期间内明确拒绝或

24、逾期不承诺要约即失效。即使要约人在要约中单方表明受要约人不为拒绝通知即为承诺，除法律另有规定或当事人另有约定外，受要约人的沉默不得视为承诺。如果要约人在要约之外还寄送了物品或者直接以寄送物品的方式发同要约，受要约人亦没有接受或保管这些物品的义务。（三）要约法律效力的消灭一般来说，在以下情形下，要约失效：1、拒绝要约的通知到达要约人。2、要约人依法撤回、撤销要约。撤有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。其他形式明示要约不可撤销，包括以下情形：A、这是一个确定的要约；B、要约人明确表示不撤销要约；C、要约人坚持受要给人予以答复；D、从行为中推定出

25、要约不可撤销。（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。4、受要约人对要约内容作出实质性变更。5、要约人或受要约人死亡是否导致要约失效？（1）大陆法系：要约人发出要约后死亡或丧失行为能力，要约并不失效。德国民法典第153条规定：合同的成立，不因要约人在承诺前死亡或者丧失行为能力而受影响，但可推知要约人另有其他意思者，不在此限。除非：A、要约人表示了相反的意思，或者受要约人知悉要约人死亡或行为能力；或者，B、未来合同需要约人或受要约人本人履行。受要约人死亡同理。（2）英美法系：要约人死亡：A、如果受要约人接到要约人的死亡通知，受

26、要约人不得承诺；B、受要约人不知要约人死亡而承诺：a、如果合同需要约人本人履行，合同不成立；、如果合同不需要约人本人履行，合同成立，由要约人的继承人履行。司法考试题1.甲公司向乙公司发出要约，欲向其出售一批货物。要约出后，甲公司因进货渠道发生困难而欲撤回要约。甲公司撤回要约的通知应当（2000年试卷三60题，多选）A.在要约到达乙公司之前到达公司B.在乙公司发出承诺之前到达公司C.与要约同时到达乙公司D.在乙公司发出承诺的同时到达乙公司2.乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天，甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两周，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约。双方缔约没能成功有原因是什么？（2002年试卷三12题，单选）A.要约已被撤回 B.要约已被撤销C.甲公司对要约事件作了实质性改变 D.甲公司承诺超过了有效期间3.甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。在甲公司可能提出的以下理由中，哪些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成立的根据？（2000年试卷三61题，多选）A.乙公司在约中确定了承诺期限B.尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作C.乙公司在要约中