最新刑事证明责任分配理论初步分析 精品Word格式.docx

1、刑事证明责任含义的界定与诉讼结构、诉讼的价值取向等问题紧密相关。不同的诉讼模式，以及背后的诉讼观念的不同，导致了对证明责任的功能有着不同的理解，实践的运作也有着不同的制度设计。在此，有必要对英美和大陆法系证明责任观进行比较，或许对厘清现存有关的不恰当理解并进而得出符合我们自己模式的证明责任观有所裨益。一英美和大陆法系有着不同证明责任观的原因1诉讼价值取向的不同是根本。大陆职权主义诉讼模式与英美当事人主义诉讼模式的区别不仅是制度层面上的，更重要的是制度背后理念的差异重在发现事实真相抑或以获取法律真相为外壳而珍视公平竞争。以该差异为起点和最终目标，致使他们的诉讼制度也存在着显著区别。由于证明责任是

2、诉讼的核心问题，两种模式在此领域的区别比较明显，如对证明责任的涵义、功能以及责任分担等等都有着不同的理解和制度设计。2对证明责任的功能有着不同的理解。当事人主义模式重要的价值取向之一即为让诉讼主体的权利发挥极致、充分体现费厄泼赖的精神，由此，法官往往是沉默且消极的，当事人为了获得法官有利于己的心证却疲于奔命，为了防止混乱和不公平现象的发生，让诉讼完成理性运作的使命，法律需要一个潜在的指挥棒如同经济领域中的市场这只无形的手，于是就设计了精致的证明责任，双方当事者就不同的问题都可能承担证明责任以及败诉的风险，把证明责任的最初功能看作是为了规制司法裁决的合理性。2而在大陆职权主义模式下，诉讼的核心就

3、是发现事实真相，进而就纷争进行裁决、恢复被破坏的法秩序。而其中起主要作用的就是法官，他在既定的法律框架下包括实体法和程序法展开事实发现之路，并指挥该进程。让当事人承担一定的证明责任无非就是为法官发现事实真相提供一种信息途径。二英美和大陆法系有着不同的制度设计1不同的证明责任分配标准。现在美国证明责任分配标准的通说认为，证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性决定。为此，大陆法系学者将美国现代证明责任的分配学说概括为利益衡量说。美国学者通过总结，认为进行证明责任分配的主要要素有1政策；2公平；3证据所持或证据距离；4方便；5盖然性；6经验规则；7请求变更现状的当事人理

4、应承担的证明责任；等等。3当代大陆法系证明责任分配的通说是规范说。规范说按照法条的措辞、构造以及适用顺序，将法律规定分为权利根据规定、权利妨碍规定、权利消灭规定和权利行使阻止规定，并以法律规定的分类为依据，以法律规定的原则性与例外性关系及基本规定和相反规定的关系为标准分配证明责任。两大法系证明责任分配标准的区别及其长短之处主要由诉讼方法论上的差异引起。英美法系采用事实出发型诉讼，强调法官在具体诉讼中发现法、创造法的作用，以判例法优位为本旨；大陆法系采用法规出发型诉讼，按照裁判三段论强调法官在诉讼中实现法、确证法的作用，奉行制定法为裁判规范原则。42分层还是整合。美国基于定罪量刑的审判阶段分离以

5、及陪审团参与审判、事实审与法律审分别进行等原因，在证据法理论上，认为在每起诉讼中对于每个争议均存在三种责任，主张责任就是提出诉讼主张或请求的义务，如指控被告人杀人。举证责任就是提出证据证明诉讼主张或请求的义务。说服责任就是使事实的裁判者相信其举证证明的争议或事实的存在与否达到法律规定的程度的义务。后两者合称证明责任，即按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议的义务。当然，也有人认为证明责任、举证责任和说服责任是各自独立而又相互区别的概念；或者认为证明责任就是举证责任，举证责任就是证明责任。5还有一种分类，称为证明责任分层理论，它更具有实践意义。其内容要旨为证明责任分为提供证据责任与说服责

6、任，前者控诉方与被告方都要承担，后者只能由控诉方来承担，而且控诉方对所控罪行的必要要件的证明责任，在整个诉讼过程中是不能转移的。在某些特定情形下，被告方承担的提供证据的责任，又为用证据推进的责任。，如某些事实是被告人独知的，这时，被告人就有用证据推进的责任。如一般情况下对行为时被告人的精神状态作正常的推定，起诉方不承担证明责任；行动出于自卫是一种肯定的辩护，证明责任在被告方。这在性质上是抗辩性的责任，与反对自我归罪原则并不相悖。对于指控的罪行以及有罪证据，被告人有权保持沉默，也有权辩护。辩护的方式多种多样，被告方可以任意选择。如果被告方对有罪证据进行反驳、否认，或者虽然认罪但对免除刑事责任的辩

7、护的，则应当承担用证据推进的责任，被告人只需对有罪证明提出合理疑点，其辩护即可成立。在这种情形下，最终的证明责任仍由起诉方承担，并且必须达到没有合理疑点地证实被告人实施了指控的罪行。6然而，大陆法系，没有对证明责任作详细的区分，其目的是为了加重法院的审理义务。其理论基础在于刑事诉讼中，被告人的收集、调查证据的能力和控诉方相比处于劣势，如果按照民事举证责任的分配原则进行分配，则显失公平；而且，刑事诉讼的目的在于发现实体的真实，以确定国家的刑罚权存在与否，与民事诉讼的为解决私权上的争端不可同日而语。所以，他们认为，刑事诉讼上的举证责任的分配，其作用在于真实的发现，重在实现分配的正义，并非重在危险的

8、负担，与民事诉讼异其旨趣。7代表性国家德国，其法律学者在谈及证明责任时，没有对举证与说服责任作出区分。通常是把主观责任功能意义上类似于英美的提供证据责任放在相当显著的地位而经常忽视客观责任类似于英美的说服责任的存在，这就是在德国为什么证明责任在很多情况下和举证责任、主观责任作同义适用的原因。另外的原因是学者和司法人员高估了讯问制下法庭发现事实真相的能力。而这样的践行也使学者声称在讯问式程序中根本不存在证明责任，全由法官依其职权负责调查与提供证据。但考虑到主观责任与客观责任的划分是精致而有益的，在德国私法领域，涉及到抗辩程序与举证责任的情况下，对证明责任的分析与研究已有所成效，但在公法领域如行政

9、法与宪法，鉴于讯问程序的运用，对此的研究仍然不甚发达。8所以，在学理上，英美的证明责任往往被界定为分层理论，而大陆法系可以相应的被称为整合理论。三我们的选择证明责任概念的界定，它不仅具有理论研究的价值，更重要的是它直接涉及到证明责任的分配、证明主体的认定等实践问题。因此，这是证明责任理论的根本和前提。通过上述分析我们可以发现，证明责任概念与一国的诉讼模式、诉讼价值观念等因素密切相关，我们选择什么样的概念必须与本国现行与所期待的诉讼模式相契合。虽然我们的诉讼模式与大陆法系有着直接的渊源关系，但20世纪90年代以来，学界与实务界越来越倾向于向英美法系靠拢，并且在诉讼结构上的区别也正在缩小。9并且，

10、英美法系的分层理论更能体现诉讼的公平、公正理念，所以，基于上述理由，笔者认为，我们在证明责任概念的界定上可以借鉴英美的理论。刑事证明责任可以界定如下是指诉讼当事人为了主张并证明某种诉求而向法庭提供证据的责任；控诉方对自己的指控要承担说服法官的责任，否则就要承担败诉的风险。二、刑事被告人证明责任负担的考察证明责任的内容在不同的诉讼制度中有所不同。它与诉讼程序的性质、形式和特点有着直接的联系。在古代弹劾式诉讼中，盛行的是神示证据制度，民事案件与刑事案件没有严格的区分，诉讼都由控诉人提起，实行的是不告不理原则。一般而言，举证责任主要由控诉人承担，但在某些情况下，被告人也负有举证责任。10罗马法则明确

11、地提出了证明责任的原则证明的责任由积极主张的人负担，不是由消极否定的人负担。这一原则对于民事诉讼与刑事诉讼都有重要意义，对后世各国的诉讼立法有很大的影响。值得注意的还有神示证据制度中证明责任的分配问题。神示证据制度就是法官根据神的启示、借助神的力量来判断是非曲直、确定诉讼争议的证据制度。其证明方式是多种多样的，它与不同国家、不同地区的宗教信仰和图腾崇拜有紧密的联系。诅誓、水审、火审、决斗等等是神示证据制度中通常采用的一些证明方法。这些都是法官判明事实真相的方法，其中让被告或原、被告强迫性地充当了发现真相的工具而已，如同现代社会中的刑讯逼供，所以，不可以说决斗中原被告承担着证明责任。在纠问式诉讼

12、中，犯罪不必由被害人提起控诉，司法机关可以主动进行追究。原告人有举证责任，被告人更负有举证责任。由于当时实行的是法定证据制度，而被告人的坦白被认为是证据之王，据此就可以定罪。因之，刑讯逼供就被认为是最可靠的证明方法，对被告人广泛采用刑讯。如唐律一方面规定，控诉人提出控告，必须注明年月，指陈实事，另一方面又规定可依法拷囚，以迫使被告人招供，被告人如果顶住了酷刑而不供，则反拷原告人。更有甚者，神圣罗马帝国的加洛林纳刑法典规定，证明无罪的责任由被告人承担。11到了近现代，在刑事证明责任问题上，英美法系与大陆法系的态度不完全相同英美法系国家刑事诉讼中，证明责任主要由控诉人承担，但在一定条件下转到被告人

13、身上。按照美国司法制度，证明责任有两层含义一是举证责任，控告一方为避免驳回诉讼，有责任向法院提出证明被告人有罪的证据；被告一方如果进行否定罪责的辩护时也承担一定得举证责任。二是说服责任，控诉一方为保证法院作出对被告人的有罪判决而进一步反驳辩护所承担的证明责任。13此外，在法律推定有罪的情况下，被告人为了驳斥推定，应当举证。但无论如何，被告人的证明责任的范围都是法律明确规定的，而不是任意扩张的。大陆法系国家奉行职权原则，大多数刑事案件由检察机关代表国家起诉，检察官应当证明自己的控诉，但也必须顾及被告人无罪或罪轻的情况。法院根据职权积极主动地收集、调查证据，不受检察官或被告人举证的限制。由此可见，

14、大陆法系国家的证明责任与通常关于证明责任的概念和内容不尽相同。从证明责任的历史沿革中可以发现，被告人承担证明责任自有诉讼以来就一直存在，区别仅在于其在诉讼证明中的地位不同弹劾式诉讼，国家对犯罪不予干涉而交给民众自己处理，这时，犯罪被告人与原告人承担着同样的证明责任，基本沿袭谁主张，谁举证的原则；而在纠问式诉讼中，被告人的证明责任被用到了极限，成为法官发现事实真相的主要途径，甚至发展到没有被告人认罪的口供就不能结案的地步，被告人完全成为打击犯罪的工具；近现代诉讼，由于受人权、民主思想的影响，司法的文明、人道以及民主成为现代诉讼的主要标志，进而，被告人的地位逐步得以提升，为了使被告人不至于在诉讼中

15、过于弱势，维护司法公正与文明，法律专门规定有无罪推定原则、沉默权以及反对自我归罪等特权。即使如此，考虑到诸多类犯罪难以侦破、存在很多被告人独知的事实以及举证的公平等因素，法律并没有完全取消被告人的证明责任，这其中刑事政策的考虑，使我们不得不承认，司法的天平不仅追求当事者之间的实质平衡，也在更高的层面寻求人权保障与犯罪控制之间的平衡。中性的司法恰如社会的平衡器，理应不会偏私地成为任何一方的利用工具。三、被告人的证明责任与无罪推定等原则的关系被告人承担证明责任，将会遇到诸多方面的诘难。其中，与无罪推定原则、沉默权与反对自证其罪的特权的关系的处理是不可回避的。笔者认为，这些被告人特权的设置和证明责任

16、的负担都是政策考虑的结果在犯罪控制与保障人权之间寻求平衡，让司法成为公众得以信赖与支持的司法如果强调人权过了头，面对强烈的犯罪浪潮，司法成为纸老虎，不安全感必然使民众不满这样的司法；如果过于强调打击犯罪，公众面临着权利危机也必然地谴责它的不人道性。实践的发展也证明该政策一直在起作用，如从扩张的沉默权到限制的沉默权就是明证。也就是说，它们是彼此制约而又互相兼容，服务于一个最终的目的，而具体制度内容却又相互制肘，使整个诉讼制度处于运动之中，达到动态的和谐。下面，笔者重点分析无罪推定原则、反对自我归罪特权与证明责任负担的关系，来具体解释这样的司法和谐。一是否违背无罪推定原则的精神从历史上看，无罪推定

17、是在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则。它较早出现于英国的诉讼理论尤其是刑事证据理论之中，其在英国证据法上的传统表述是未经依法证明有罪之前，被告人应被推定为无罪。英国证据法上的无罪推定原则后来相继为英美法系与大陆法系国家的宪法及诉讼法所采用，并且许多国际性的文件也吸收了它的精髓。如美国联邦宪法第5条和第14条修正案都规定非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。其中的核心理念正当法律程序要求政府承担证实被告人有罪的责任，并达到超出合理怀疑的程度，政府既不能推诿这种责任，也不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。如今，无罪推定原则已成为国际普遍适用的人权保障原则

18、。按照陈瑞华教授的理解，无罪推定原则的含义可以从两个方面加以解释一是它规定了对被告人或任何人加以定罪的程序条件；二是它规定了受到追诉或受审的嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中的待遇不应被作为犯罪人来对待，拥有无罪公民的一切权利，并可以为维护自己的权益而与追诉者展开程序上的对抗和论辩。13由此可见，笔者认为，无罪推定原则强调的是定罪的法定性尤其是经过法定的程序以及被告人在诉讼中的待遇，其核心理念是赋予被告人充分的抗辩权利并体现了对被告人人格的尊重。所以，它并不意味着让政府对犯罪的追诉承担全部的证明责任，基于诉讼公平以及效率等因素的考虑，在一定条件下，让被告人承担部分的证明责任并不违背无罪推定原则的精

19、神。按照英美法，虽然根据无罪推定原则，原则上刑事诉讼的被告人是不承担证明责任的。但是，为了弄清楚事实真相或者获得有利于被告的诉讼效果，被告人进行辩解、说明、解释是必要的。如果被告方根本不辩解、不说明、不解释，起诉方的指控及有罪证明就得不到反驳，法庭就可能单凭起诉方的指控及有罪证明作出有罪裁决。这就是英美证据法将部分提供证据的责任置于被告人的理由。二是否侵犯了被告人拒绝自证其罪的权利不受强迫自证其罪的特权-是被告人在刑事诉讼各阶段所应享有的一项基本权利。美国宪法第五修正案的表述为。联合国通过的许多国际法律文件均将此权利确立为刑事被告人在受到指控时所应享有的最低限度之保障。14美国学者认为，不受强

20、迫自证其罪的特权实际包括两方面的要素一是不受强迫性，即沉默或陈述均需出于自愿；二是有权拒绝提供任何证言或其他证据。这一权利作为正当法律程序保障的重要组成部分，旨在对检察官与被告人的诉讼地位加以平衡。15第一个要素是该特权的核心内容，也是理解本权利的关键。就像1918年美国联邦法院的一个判例中所说的那样一个有罪的人自愿戳破自己的脚趾，这丝毫也不违反宪法。恰恰相反，希望他这样做也不能算过分。宪法第五条修正案从未说，不允许某人自证其有罪，或者说，不允许劝说他这样做。它只是告诉我们，不得强迫任何人提供证据证明自己有罪。16但是，第二个要素不是绝对的。在美国，它在适用范围上有一定的条件限制，也就是说，有

21、很多例外情况被告人不享有该特权而必须作证。例如，在主体范围上只限于自然人，并且也只有当事者本人才有权拒绝作证，法人、非法人团体、合伙等不得享有该权利；还有，禁止在刑事案件中强迫被告人自证其罪，指禁止使用体力或道义强制强迫他提供证言，法律并不排斥以其身体本身作为证据，因为身体是物质的，而非言词的。也即非言词证据是排除在外的。例如控诉方可以提取被告人的血样、声纹，可以进行列队辨认、照片辨认等，这并不违背反对自我归罪的特权。17从以上分析可以发现，该特权的要旨在于反对强迫，以求取诉讼之平衡；分析第二个要素，可以得出结论，任何规则都有它的适用范围而不是无限扩展。而让被告人承担部分证明责任，主要动因也是

22、在另一层面寻求诉讼的平衡取证能力的平衡。虽然这有法律强迫之嫌，但在功能与目的上与反对自我归罪的特权殊途同归，所以，在内在机理上两者是暗合的。需要补充的是，让被告人承担一定的证明责任，仅限于提出证据的责任，他们不承担说服责任，也即，被告人对此不举证不能导致法官推定其有罪。总上，被告人承担一定的证明责任与无罪推定等原则并不是绝对的无法兼容，在某些情况下还可并行不悖。四、证明责任进行分担的必要性当然，有学者认为被告人不应承担证明责任；有学者主张被告人承担部分证明责任，如陈朴生即主张检察官仅需证明构成要件该当，被告应证明阻却违法性事由以及阻却责任事由的存在。18但笔者基于实质意义上的司法公正，考虑到程

23、序对等的精神与实体法中的刑事政策需要，在刑事诉讼中，证明责任在控诉方与被告方之间恰当的分配是必需的。一分担程序事实的证明，达致程序对等众所周知，我们有着浓厚的重实体轻程序的法律传统。即使近来程序法日益得到重视，但不无遗憾的是，刑事实体法与程序法在法学教育方面遭受到人为地剥离实体规范很少从司法运作的角度加以审视其可操作性，同时，程序法的制度构建时，考虑规范意义上的犯罪机理的也为数不多。虽然有很多的制度具有独立性，但更多的应该是基于刑事一体的考虑。顺理成章的，目前我国的法官们基本上从犯罪构成的四个要件来把握是否构成犯罪，这就致使法学界人士在谈及刑事证明责任时，往往想到的主要是与犯罪事实有关的实体事

24、实。当然，许多学者也承认许多程序事实是证明对象，对于解决诉讼程序具有法律意义的事实，特别是需要司法机关通过决定、裁定加以确认或排除的程序事实，应当作为诉讼证明对象。19如关于回避的事实、关于耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或其他正当理由的事实、违反法定程序的事实等等。但不足的是，没有进行证明责任的分配，并且太过笼统。程序事实的证明也应该进行合理的分担，这也是程序公正首先要解决的。相关的程序问题，究竟由谁来承担证明责任？被告人提出的，就完全由被告人来承担证明责任？笔者认为，不可一概而论。对某些程序事实，如果由被告人来承担证明责任，更加方便、更加节省诉讼成本，即不存在被告人取证能力弱的时候，宜由被

25、告人来证明其提出的要求的可支持性。如关于耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或其他正当理由的事实等，这些被告人比控诉方更加清楚，也更容易获取证据，所以，由被告人来证明是可以接受的。而有些事实被告人来证明存在很大困难而宜由法院来查明，被告人只提出要求即可而不负证明责任，如回避的事实。刑事诉讼法第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。这是英美的不得单方接触理论在我国诉讼法中的体现，但如果让被告人来证明这一点，显然超出了他的证

26、明能力，从而使这一条规定形同虚设。为了使该规定真正起到防止司法腐败的作用，只要被告人提出有单方接触之嫌疑的，就应由法院负责进一步查明。侦控方违反法定程序的事实是程序事实中的重要内容，这一般由侦控方负责证明是否有违法事实，这主要是考虑到在侦查阶段被告人处于弱势地位，人身自由受到约束甚至剥夺，何谈取证？而且，这些事实都是侦控方自己的权力运作的结果，他更熟悉究竟是否违反了法律规定。更为重要的是，让侦控方对自己的侦查、控诉行为证明其正当与合法，也是对其滥用权力的一种限制。以美国的自白为例，美国法中自白被排除一般有两种理由，一是自白非任意性违反正当程序规定，一是自白取得违反规定即缄默权、律师权等告知。就

27、自白非任意性部分，大多数州要求检察官就自白非任意性负提出证据责任及说服责任，但有少数州要求由被告证明自白非任意性；至于被告主张自白取得系违反规定，检察官必需证明被告已被告知应有的权利，且被告自愿放弃权利而作出自白。依照规定，检察官对被告放弃缄默权及律师权，必需证明被告是知悉权利后，仍出于理智而放弃的。20但某些情况下，出于及时打击犯罪的需要，不至于让警察过于缩手缩脚而贻误战机，有些国家规定，证明某些紧急情形下的侦控方的行为是否合法由被告方来承担。如英美证据法关于采证的合法性的证明。美国实行非法取得的证据应予排除的规则，因而采证的合法性就成为证据可采性的一个重要因素。对证据的可采性提出质疑者是被告方，证明证据可采的承担人则以不同情形而异如被告方请求法庭不予采用非法搜查取得的证据时，证明责任的承担人以有证搜查和无证搜查而异。有证搜查一般推定有效推定，所以，证明搜查不合法的