法律硕士考研考试刑法民法基础学习班刑法学第一章绪论.docx

1、法律硕士考研考试刑法民法基础学习班刑法学第一章绪论刑法学第一章绪论刑法学刑法学的知识体系第一章绪论第一节刑法概述一、刑法的概念定义刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。刑法又称犯罪法或刑罚法。表现形式、渊源刑法典即全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典。我国刑法制定于1979年7月1日，修订于1997年3月14日。1.刑法典总则是关于犯罪和刑罚的一般规定，总则不仅适用于刑法分则，而且适用于其他单行刑法。2.刑法典分则是明确各个具体犯罪成立要件及其法定刑。3.刑法修正案是对刑法典的修改，属于刑法典的内容，至今共有9个。单行刑法是规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法。

2、关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（唯一一部）。附属刑法是经济法、行政法等部门法所附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款。特征指刑法同其他法律如民法、行政法相比的特点，所以也称刑法的法律性质。1.调整范围的广泛性；2.调整对象的专门性；3.刑罚制裁的严厉性；4.刑法发动的补充性和保障性。【刑罚制裁的严厉性，决定了刑法需要遵循谦抑性原则，刑法仅留作保护社会的“最后手段”，只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法调整。所以，刑法是其他法律的保障法。】【真题链接】【例题单选题】从刑法的形式渊源来看，全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定是（）。

3、（2016年法学）A.狭义刑法B.单行刑法C.附属刑法D.立法解释正确答案B答案解析本题考核单行刑法。选项B正确。单行刑法是规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法。关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定是目前唯一一部还有效力的单行刑法。二、刑法的任务和机能任务惩罚任务，即用刑罚同一切犯罪行为作斗争。保护人民、社会和国家。机能概念是指刑法能产生的积极作用。规制机能指行为规制机能，是对人的行为进行规制或者约束的机能。对犯罪规定刑罚，向国民显示该行为为法律所不容许，或者要求国民不要实施类似行为，从而避免犯罪。保护机能指法益保护机能，即刑法通过惩罚侵害法益的犯罪，从而发挥保护国家、社会和个

4、人法益的作用。保障机能指人权（自由）保障机能，即指依据刑法的规定惩罚犯了罪的人，而不能对未犯罪的人动用刑罚以及对犯罪人施以不恰当的刑罚，从而发挥刑法保障公民不受国家刑罚权的非法侵害和犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的作用。口诀：保护智障（保护/规制/保障）。【例题单选题】甲挪用公款炒股亏损无力归还，被检察机关以贪污罪起诉，人民法院依法认定甲的行为构成挪用公款罪。人民法院对本案罪名的变更体现了（）。（2016年非法学）A.规制机能B.保护机能C.保障机能D.威慑机能正确答案C答案解析本题考核刑法的机能。选项C正确。刑法的保障机能指人权（自由）保障机能，即指依据刑法的规定惩罚犯了罪的人，而不能对未

5、犯罪的人动用刑罚以及对犯罪人施以不恰当的刑罚，从而发挥刑法保障公民不受国家刑罚权的非法侵害和犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的作用。三、刑法的体系和解释体系指的是刑法的组成和结构。我国刑法典的整体框架是总则、分则、附则三个部分。划分为编、章、节、条、款、项层次：条是表达刑法规范的基本单位。刑法第236条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。刑法第34条 ：附加刑的种类如下：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产。附加刑也可以独立适用。解释根据解释的效力立法解释1.立法机关（全国人大及其常委会）在刑法施行过程中对发

6、生歧义的规定所作的解释；2.刑法或相关法律中的解释性规定；3.在“法律的起草说明”中的解释。有权解释司法解释最高司法机关（最高检、最高法）对刑法条文进行的解释。学理解释有权对刑法进行立法解释和司法解释的机构之外的机关、团体和个人对刑法条文含义的阐释。无权解释根据解释的方法文理解释对刑法条文的文字字面的解释，包括对条文的字词、概念、术语的文字字义的解释。例如：刑法第20条第1款：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。【思考】“为了”一词有3个意思：一是“出于目的”的意思，二是

7、“由于”的意思，三是“给”的意思，思考上述条文中的“为了”是什么意思？文理解释说服力有限，需要考虑其他解释方法。例如：刑法第240条将“奸淫被拐卖的妇女”规定为拐卖妇女罪法定刑升格的情节，这里的“奸淫”是否包括征得妇女同意而与之性交（和奸）？从文理上看，“奸淫”包括强奸、和奸，但此处的奸淫不包括和奸。论理解释概念按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。【考点归纳】论理解释论理解释主要包括以下几种：1.扩大解释又称扩张解释，指对刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。【考点】类推解释与扩大解释的区分标准，以下两标准出现其一即可做出判断。扩大解释类推解释标准1：是否在用语可能的含义

8、范围内是否标准2：有无超出国民的预测可能性未超出超出【例1】劫持汽车、船只罪中的“汽车”能否包含“火车”、“地铁”？从语义上讲不包含，如果这样解释是类推解释。【例2】将大型拖拉机解释为刑法第116条破坏交通工具罪的“汽车”，是扩大解释，也可能是类推解释（这种解释有可能超出国民预测可能性）。常见的扩大解释组织卖淫罪中的“卖淫”（包括男性向不特定女性、男性提供性服务）。抢劫金融机构中的“金融机构”（包括运钞车和自动取款机）。出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为）。携带凶器抢夺中的“凶器”（包括用法上的凶器，例如砖块、菜刀）。抢劫罪中的“财物”（包含财产性利益）。

9、走私武器、弹药罪中的“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳）。破坏通信自由罪中的“信件”（包含电子邮件）。遗弃罪中的“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人）。信用卡诈骗罪中的“信用卡”（包括不可以透支的借记卡）。2.缩小解释含义又称限制解释，指对刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。示例【例1】盗伐林木罪中的“林木”不包括他人房前屋后、自留地种植的零星树木。【例2】为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。考点罪刑法定原则不仅禁止类推解释，同样要禁止一切不合理的解释，扩大解释、缩小解释等解释方法是得当的

10、，但扩大解释、缩小解释得出的解释结论却不一定符合罪刑法定原则。例如：将故意杀人罪中的“人”解释为精神正常的人，可谓缩小解释，但是不合理的。3.当然解释含义属“不言自明、理所当然”，是指刑法规范虽然没有明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物的当然道理，理所当然地由既定前提推理出某一结论。【考点】当然解释蕴含了两条规则：出罪时举重以明轻（重的行为都无罪，性质相同的轻的行为更应无罪），入罪时举轻以明重（轻的行为都是犯罪，性质相同的重行为更应是犯罪）。示例举重以明轻【例1】既然故意轻伤的未遂不受刑罚处罚，那么，故意轻伤的预备就更不可能受刑罚处罚。【例2】刑法第241条第6款规定：收买被拐卖的妇女后

11、，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。那么，主动劝说被买妇女返回原居住地的，更加可以从轻或者减轻处罚。【例3】刑法修正案（八）第48条规定：为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的，应当定罪处罚。比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织卖淫的人充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫行为，则是当然解释。难点在适用举轻以明重的当然解释认定是否成立犯罪时，还要求案件事实必须符合法条的文字含义，不能简单地以案件事实更严重为由定罪处刑，当然解释的结论不一定正确。4.体系解释含义根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明法条中有关概念的含

12、义。示例【例1】因村中的造纸厂污染严重，村民挖断自己修建的公路，导致该厂停产停业，是否构成破坏生产经营罪？不构成。从破坏生产经营罪所处的法条体系位置来看，破坏生产经营罪是财产犯罪的一种，法条规定的犯罪手段是“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”，村民们挖断自己修建的路，毁坏的是自己的财产。上述村民的行为没有侵犯造纸厂的财产，因而不构成该罪，解释者不能脱离侵犯财产罪的性质去解释破坏生产经营罪。【例2】从文理上看“伪造”行为可包含“变造”，但我国刑法既规定了“伪造货币罪”也规定了“变造货币罪”，因此，伪造货币罪中的“伪造”就不应该包括“变造”，否则会导致罪名体系不协调。5.目的解释含

13、义根据刑法规范的目的阐明刑法规范的含义。刑法条文是立法者基于一定的立法目的设立的，解释刑法时，必须围绕立法目的来展开，使解释结论最终能够实现立法目的。实例立法者设立分则罪刑条文的目的是为了保护某一法益，围绕立法目的解释分则罪刑条文，其实就是围绕具体保护法益以及处罚的必要性解释分则罪刑条文。例如：刑法分则设立故意毁坏财物罪的目的是充分保护财产法益，故不应将故意毁坏财物罪中的“毁坏”限定为物理上的损毁，应解释为一切导致财物本来的效用减少或者丧失的行为，例如甲将乙的戒指扔进大海，也是毁坏财物的行为。考点无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。【真题链接】【例题单选题】甲使用

14、暴力劫取国有档案，法院根据我国刑法第329条“抢夺、窃取国家所有的档案的，处”的规定，判决甲犯抢夺国有档案罪。本案中，法院的解释属于（）。（2013年非法学）A.司法解释B.文理解释C.目的解释D.扩大解释正确答案D答案解析本题考核扩大解释。选项A错误。法院的司法判例不等于司法解释。选项D正确。暴力劫取属于抢劫，本案中将抢夺扩大到了抢劫，属于扩大解释。第二节刑法的基本原则刑法的基本原则，是指刑法明文规定的、在全部刑事立法和司法活动中应当遵循的根本准则。一、罪刑法定原则的基本内容与体现概念法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为，不得定罪处刑。【经典表述：“法无明文

15、规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”】基本内容法定化犯罪和刑罚，必须事先由法律明文规定。明确化对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的法律后果，都必须作出具体的规定，并用文字表述清楚。合理化罪刑法定原则要求合理确定犯罪的范围和惩罚的程度，防止滥施刑罚，禁止采用过分的、残酷的刑罚。派生原则1.禁止将习惯法和判例作为刑法的渊源；只有立法机关（全国人大及其常委会）制定的成文刑法才能成为刑法的渊源。【考点】行政法规、行政规章、国际公约和条约、习惯、判例都不得作为刑法渊源。2.禁止事后法、禁止重法溯及既往；犯罪及其惩罚必须在行为前予以规定，刑法不得对在其公布、实施前的行为进行追诉，禁止适用事后制定的法律追究之

16、前实施的行为。【考点】只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法。在法律有变更时，如果新法有利于被告人，可以溯及既往适用新法，但仅适用于未决犯。3.禁止不利的类推解释；类推解释，指解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪，但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由，将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。【例1】破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸，属于类推解释。【例2】盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪中的“尸体”解释为包含骨灰，属于类推解释。【考点】有利于被告人的合理的类推可以适用：例如：刑法第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处

17、罚。”此行贿罪中的规定可类推适用于对单位行贿罪、单位行贿罪。4.对犯罪及其法律后果的规定必须明确，法律用语不得含糊其辞；含混的刑法必然导致司法机关扩大处罚范围，但明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关。5.禁止绝对不定刑、绝对不定期刑；绝对不定刑指法条只规定“犯罪，判处刑罚”，不规定刑罚的种类；绝对不定期刑指法条只规定“犯罪，判处有期徒刑”，不规定具体刑期。国民无法根据这样的法律规定准确预测自己行为的法律后果，法官也被赋予了过大的自由裁量权。6.禁止处罚不当罚的行为；立法机关不能随心所欲地确定犯罪范围，只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，以此制约立法权，以防止立法

18、者过度地侵害国民的自由。7.禁止残虐的刑罚。禁止以不必要的精神、肉体的痛苦为内容的不人道酷刑，是为了防止立法者过度地侵害犯罪人的自由，实现公正、平等。【真题链接】【例题多选题】下列选项中，符合罪刑法定原则的有（）。（2007年）A.犯罪与刑罚必须由立法明确规定B.禁止重法效力溯及既往C.禁止采用习惯法D.禁止对犯罪人判处不定期刑正确答案ABCD答案解析本题考核罪刑法定原则。选项A、B、C、D正确。罪刑法定原则要求“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。除此之外，罪刑法定原则的派生原则包括：禁止采用习惯法、禁止绝对不定期刑、禁止重法溯及既往等。

19、【例题单选题】“过失犯罪法律有规定的才负刑事责任”刑法的这一规定体现的原则是（）。（2016年）A.罪刑法定原则B.主客观相统一原则C.罪责刑相适应原则D.刑法适用平等原则正确答案A答案解析本题考核罪刑法定原则。选项A正确。罪刑法定原则要求“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。二、刑法适用平等原则的基本内容与体现核心内涵对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。基本内容1.刑法保护的平等；2.平等地认定犯罪（定罪平等）；3.平等地裁量刑罚（量刑平等）；4.平等地执行刑罚（执行平等）；不允许有任何歧视或者优待。【即学即

20、练】【例题多选题】我国刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。”其基本内容包括以下几个方面（）。A.平等地保护法益，反对地方保护主义B.平等地认定犯罪，不因当事人地位、身份、职业、金钱的不同而区别对待C.对犯罪危害程度和人身危险性相同的犯罪行为，应依据行为人财产状况的不同而判处不同的罚金D.平等地裁量刑罚，对实施了相同犯罪的人必须判处相同的法定刑正确答案AB答案解析本题考核刑法适用平等原则。选项A正确。刑法适用平等原则，要求平等的保护法益，不允许任何人有例外。选项B正确。平等的认定犯罪是刑法平等原则的内容之一。选项C错误。刑法的平等原则要求平等地裁量

21、刑罚，不能根据行为人的财产状况而决定适用不同的刑罚。选项D错误。对犯罪人判处刑罚还要考虑犯罪情节等内容，实施相同犯罪的人会存在犯罪情节不同的情形，从而适用的法定刑不同。三、罪责刑相适应原则的基本内容与体现核心内涵罪行大小与刑事责任的大小、刑罚轻重应当相称，重罪重判，轻罪轻判。基本内容刑罚与犯罪性质相应立法上应制定轻重有别的法定刑，建立一套合理的刑罚体系。刑罚与犯罪情节相应量刑时要侧重考虑犯罪情节，做到重罪重判、轻罪轻判。刑罚与犯罪人的人身危险性相应刑罚执行过程中根据犯罪人的人身危险性的消长情况，合理地对其减刑、假释。体现罪责刑相适应原则要贯穿于制刑、量刑和行刑的全部过程，我国刑法对于未成年人犯

22、罪与成年人犯罪、未完成之罪与完成之罪、从犯、胁从犯、累犯、自首、坦白和立功等情形规定不同的处罚原则，主要体现该原则。实质1.刑罚的轻重与客观犯罪行为及其危害结果相适应，按照犯罪行为对社会造成的实际危害程度决定刑罚轻重；2.刑罚的轻重与犯罪人主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。【即学即练】【例题多选题】下列哪些情形体现出罪责刑相适应原则（）。A.对累犯从重处罚B.对自首、立功的从宽处罚C.对中止犯处罚要宽大于未遂犯、预备犯D.对不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚正确答案ABCD答案解析本题考核罪责刑相适应原则。根据刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责

23、任相适应。”上述选项都体现出罪行大小与刑事责任的大小、刑罚轻重相称，都反映了罪责刑相适应原则。第三节刑法的效力范围一、刑法的效力范围的概念和种类概念又称刑法的适用范围，是指刑法在空间、时间方面的适用范围。种类刑法的空间效力刑法对地和对人的效力，也就是解决刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。刑法的时间效力刑法在什么时间生效、失效以及对刑法生效以前的行为是否具有溯及力的问题。二、刑法的空间效力-我国刑法关于空间效力的规定我国刑法以属地原则为基准，兼采属人原则、保护原则和普遍原则为补充。【提示】属地管辖主要是针对国内犯，属人管辖、保护管辖和普遍管辖主要是针对国外犯。（一）属地管辖：针对发生在中国

24、境内的犯罪刑法第6条：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。1.中国领域范围领陆、领水、领空；“浮动领土”（旗国主义）：中华人民共和国的船舶或者航空器。【考点】国际长途汽车或者火车不属于我国领域。在我国驻外使馆、领事馆内发生的犯罪，也适用我国刑法。2.犯罪地认定（1）基本规定：只要犯罪行为或结果有一项发生在我国领域内，就应适用我国刑法。（2）未完成形态：行为地（包括预备行为和实行行为）与行为人希望结果发生之地、可能发生结果

25、地，都是犯罪地。遍在地（3）共同犯罪：只要共同犯罪行为有一部分（共同实行、教唆和帮助行为）发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。3.属地管辖例外“法律有特别规定”的情况：（1）享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪，通过外交途径解决。（2）发生在港澳台地区的犯罪适用本地区刑法，不适用我国大陆刑法。（3）民族自治区省级人大根据本民族特点，针对刑法部分条文制定了变通或补充规定，报请全国人大会常委会批准后，适用该规定。（二）属人管辖：针对中国公民（有中国国籍的人）在境外实施的犯罪刑法第7条：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用

26、本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。适用条件1.中国人在国外实施犯罪，原则上适用我国刑法。2.国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法。3.国家工作人员或者军人以外的人犯轻罪（法定最高刑为三年以下有期徒刑）的可以不追究。【考点】“法定最高刑三年以下有期徒刑”，是指根据犯罪的具体情形，在罪刑相适应原则的指导下，应当适用的那一档法定刑的最高刑是三年以下有期。（三）保护管辖：针对外国人在境外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪刑法第8条：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯

27、罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。适用条件1.外国人（包括无国籍人）在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪。2.所犯之罪侵犯我国国家或者公民利益。3.按照我国刑法规定属于重罪，才可以追究（最低刑为三年以上有期徒刑）。4.犯罪地法律也认为是犯罪（双重犯罪原则）。（四）普遍管辖：针对外国人在国外实施的国际犯罪刑法第9条：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。适用条件1.必须是国际条约规定的危害人类共同利益的犯罪（如海盗、劫持航空器、毒品犯罪，跨国拐卖人口）。2.

28、我国缔结或参加了公约，声明保留的除外。3.我国刑法将这种行为也规定为犯罪。4.犯罪人出现在我国领域内。【考点】根据普遍管辖原则行使管辖权时，定罪量刑的法律根据是国内刑法，而非国际条约。适用的优先顺序：依照属地属人保护普遍管辖的顺序适用，不存在同时适用两种管辖原则的可能。（五）对外国刑事判决的消极承认刑法第10条：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。【真题链接】【例题多选题】我国刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这里的“特别规定”包

29、括（）。（2013年法学）A.民族自治地方的变通规定B.香港特别行政区基本法作出的例外规定C.关于我国军人在国外犯罪的刑事责任的规定D.关于享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任的规定正确答案ABD答案解析本题考核属地管辖。刑法第6条中的特别规定包括：民族自治地方的变通规定；香港特别行政区基本法作出的例外规定；关于享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任的规定。三、刑法的时间效力概念刑法的时间效力是指刑法在什么时间生效、失效以及对刑法生效以前的行为是否具有溯及力的问题。刑法的溯及力刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用的效力。刑法第12条对刑法溯及力采从旧兼从轻原则。即对于现行刑法生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为，适用行为当时有效的法律。但是按照现行有效法律不认为犯罪或处罚较轻的，适用现行有效法律。具体适用1.适用对象（适用范围）仅限于刑法“生效以前”发生的未决案。（未决案是指未经审判或者尚未生效的案件）。2.如果新、旧刑法的规定完全相同，适用旧法，适用行为时有效的法律，事后法没有溯及力。