司法卷四考试试题三十五Word下载.docx

1、所以应当依照其配偶的申请来决定是否宣告死亡。根据民法通则解释第25条的规定，申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶； （二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。相关规定是，民法通则解释第29条规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。第4题 本案中李某的死亡时间是何时?本案中李某的死亡时间应当

2、是2005年2月2日。根据民法通则解释第36条的规定，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。据以上规定及法理，李某死亡的时间应为自然死亡的时间。第5题 李某在去世之前所立遗嘱是否有效?哪些财产属于李某的遗产，应当怎么样处理?李某在去世之前所立遗嘱是有效的，因为根据民法通则解释第36条第2款的规定，被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法

3、律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。所以，李乙享有对刘某遗产的继承权。但是，李某遗嘱中所述的财产并非全部都是李某的遗产，根据继承法第26条第1款的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。所以，李某与赵某共有的房屋和存款必须分出赵某的一半之后才能由李乙按照李某的遗嘱继承。第6题 李甲、刘乙、朱丙三人为好友，均为A县人。一日，三人相约在李甲家聚会。李甲之妻周丁到某超市购买了10瓶红山牌啤酒，用于招待刘乙、朱丙。当天中

4、午，李甲、刘乙、朱丙三人各饮了三瓶啤酒。当晚，三人均出现了不同程度的呕吐腹泻症状。送至医院，医生诊断为食物中毒。周丁将空酒瓶及剩余的一瓶啤酒送至当地卫生防疫部门检验。该卫生防疫部门检验后出具的书面检验报告表明，空酒瓶及该瓶啤酒中均含有致病细菌，正是引发三人中毒的原因。李甲、刘乙决定共同起诉红山牌啤酒的生产厂家B市C区的红原酒业有限责任公司，朱丙则表示不愿意起诉。有管辖权的人民法院受理该案后，仍将朱丙追加为原告。在法院主持下，原被告双方达成了调解协议，红原公司同意付给原告索赔额的70%。但是，调解书送达时，李甲、刘乙、朱丙拒绝签收，要求法院按原诉讼请求作出判决。根据上述案情介绍，请回答下列问题：

5、本案中有管辖权的法院应当是哪个（些）?对该案有管辖权的法院是A县人民法院和B市C区人民法院。民事诉讼法第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”根据民事诉讼法关于级别管辖的规定，本案一审的管辖法院应为基层人民法院。第7题 法院将朱丙追加为共同原告是否正确?为什么?朱丙被追加为原告后，如果不参加诉讼，是否影响本案的审理?法院追加朱丙为原告是正确的。朱丙与李甲、刘乙为必要共同诉讼的共同原告，朱丙虽然表示不愿意起诉，但是没有明确表示放弃实体权利。民诉法意见第58条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，

6、可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”因此法院仍应追加朱丙为原告，而如果朱丙不参加诉讼，也不影响法院对案件的审理和判决。第8题 本案中卫生防疫部门出具的书面检验报告能否作为鉴定结论?不能。该书面检验报告是案外人法院受理案件之前自行检验的结果，不是由法定鉴定部门或者法院依照职权确定的鉴定部门作出的结论，因此不能作为鉴定结论，只能作为书证出示。民事诉讼法第72条第1款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”第9题 本案中被告方的诉

7、讼参加人应为何人?并请加以简单说明。红原公司的董事长。红原公司是有限责任公司，具有法人资格，根据民事诉讼法第 49条规定，应由其法定代表人参加诉讼。有限责任公司的法定代表人为该公司董事长。第10题 李甲等人拒绝签收调解书有何法律后果?法院对于李甲等人拒绝签收调解书后提出的诉讼请求应如何处理?调解书不发生法律效力。法院应当及时依法判决。民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”民诉法意见第95条规定：“当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。第11题 陈某是某实业开发公司的总经理。一日陈某了

8、解到某产品在国内市场上是空白，在国际市场上也是量少价高。而且又了解到几个大公司也在研制此产品，但在研制过程中均遇到了技术难关，正在集中力量攻克。于是陈某便找到北京某技术研究院，经过磋商，签订了一份技术开发合同，约定该技术研究院年底前研制出此产品，由陈某所在实业开发公司一次性支付开发费50万元（其中预付 10万元作为开发经费），并约定开发成功两年内，该研究院不得将该技术转让给他人，而由陈某的公司独家使用。后该研究院果然在年底前研制出此产品。陈某的公司即着手生产，同时，由于陈某的公司无出口自营权，便与乙外贸公司签订了一份合同，委托代为出口其产品。合同约定，陈某的开发公司每月向乙公司交付一批产品，由

9、乙公司以自己的名义出口销售，价格按国际市场价格自由掌握，销售后开发公司于10天内支付报酬，迟延支付要承担违约金责任。1年后的9月份，该产品又进入销售淡季。乙公司便自己买下开发公司9月份交来的产品（按国际市场价格），1个月后，价格上扬，乙公司才将该批产品卖出，获得差价20万元。陈某得知后，在送来11月份的产品时向乙公司提出异议，认为乙公司的投机行为未经陈某的公司同意，要求将这20万元差价归属于自己，否则拒绝支付10月份的报酬。根据合同法有关内容回答：对于研发中的风险责任，双方应如何承担?对于开发失败的风险责任，应由研究院和开发公司合理分担。解析 关于1、2两问，根据合同法第338条的规定，当事人

10、一方发现因无法克服的技术困难，可能致使研究开发失败的情形时，应当及时通知另一方。而本案中陈某发现其他公司在开发过程中遇到了难以克服的技术难点，可能导致开发失败时，未履行及时通知义务，因此有过错。陈某没有及时通知并采取适当措施，如果致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。对于开发失败的风险责任，根据合同法第338条规定，由于双方没有约定，因此应由研究院和开发公司合理分担。第12题 假设在该研究院研制产品过程中，陈某从其他渠道得知：研制该产品的其他各大公司因无法克服的困难已先后开发失败，并已停止研究开发工作，陈某却未将这一信息告知研究院。陈某有何过错?开发公司应承担何种责任?陈某没及时通知对方并

11、采取适当措施，若致使损失扩大，开发公司应就扩大的损失承担责任。第13题 假设该研究院在成功开发的一年后，将该技术转让给丙公司，丙公司也实施该技术生产产品，陈某可否选择研究院或丙公司中的任一个作为被告向法院起诉?陈某只能依违约之诉起诉研究院。 因为根据合同法第353条规定，受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法取益的，由让与人承担责任。本案中的让与人是研究院，应对委托人承担违约责任。丙公司作为第三人，对开发公司不承担违约责任，这是由合同效力的相对性规则决定的。另外，丙公司在受让该技术时出于善意，因而也不构成对开发公司的侵权，不承担侵权责任。我们认为，丙公司在开发公司与研究院的诉讼中可以

12、作为无独立请求权的第三人参加诉讼。第14题 陈某能否拒绝向乙外贸公司支付报酬?不能，因为在行纪合同中行纪人享有介入权，并有权要求委托人支付报酬。依合同法第419条规定，行纪人卖出或者买人具有市场定价的商品，除委托人有相反的意见表示以外，行纪人自己可以作为买受人或出卖人，并在此种情形下，仍然可以要求委托人支付报酬。本案中乙公司行使了介入权，虽然开发公司的总经理陈某有相反意思表示，但在事后提出，因而陈某的异议不能成立。第15题 若陈某逾期仍不支付报酬，乙公司有何救济手段?乙外贸公司可行使留置权。并且，可要求开发公司支付违约金，并实际履行。解析 关于1、2两问，根据合同法第338条的规定，当事人一方

13、发现因无法克服的技术困难，可能致使研究开发失败的情形时，应当及时通知另一方。3因为根据合同法第353条规定，受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法取益的，由让与人承担责任。4依合同法第419条规定，行纪人卖出或者买人具有市场定价的商品，除委托人有相反的意见表示以外，行纪人自己可以作为买受人或出卖人，并在此种情形下，仍然可以要求委托人支付报酬。5. 依合同法第422条规定，委托人拒不支付报酬的，行纪人可以对委托物行使留置权。另外，在双方的行纪合同中，开发公司的行为构成违约。乙公司依合同法第114条的规定，有权要求开发公司承担违约金责任和继续履行的责任。第16题 案情：某国际租赁有限公司

14、西南分公司达成由租赁公司租赁给某工贸公司两艘大型豪华游轮的意向性协议。随后，分公司将该租赁业务上报租赁公司。租赁公司与工贸公司正式签订了租赁合同，合同盖章是分公司的章。租赁合同约定，出租方根据工贸公司的要求，出资购买江南造船总厂生产的 9811A型大型游轮两艘，并出租给工贸公司在广东省营运；租赁期间，租赁物所有权归出租方，工贸公司享有使用权，但不得对外销售、转让、抵押；租赁期满，工贸公司支付X万元人民币的名义货价后，租赁物归工贸公司所有：租期两年半，租金总额Y万元。因经营不善，工贸公司决定将游轮以融资方式转租给振华公司。现租赁公司向法庭起诉，要求：要求解除合同，收回租赁物，工贸公司偿付租金、延

15、迟利息及罚息，并承担全部诉讼费用。被告工贸公司辩称：租赁公司西南分公司不具备法人资格，不能作为签约主体，该合同名为“租赁”实为借款。问题：租赁合同是否有效成立?租赁合同合法有效。因为西南分公司虽不具备法人资格，但却具有缔约资格，租赁公司作为出租方具有合法的主体资格，合同经协商一致订立，内容合法，所以有效成立。第17题 合同是什么性质的合同?本案中合同是融资租赁合同，不是借贷合同。融资租赁与借贷的区别在于当事人双方不存在单纯的资金借贷关系，出租人对承租人的资金融通表现为出租设备，承租人直接获得的是设备使用权而非贷款。出租人主要义务是向承租人融通资金，支付购货款，其权利是收取租金，取得设备所有权，

16、符合融资租赁合同的特性。第18题 租赁公司可否收回已经转租的租赁物?租赁公司可以收回已经转租的租赁物。因为租赁公司享有租赁物的所有权。承租人违反约定，出租人可以解除合同，并有权请求赔偿损失。第19题 如果租赁期间，工贸公司发现该游轮有严重质量问题，其可以向谁请求赔偿?工贸公司可以向江南造船总厂主张权利，而不能要求租赁公司承担责任。因为该租赁物并不是依赖出租人的技能确定或者出租人干预选择的。第20题 如果租赁期间，该游轮发生爆炸，给他人造成财产和人身损害，租赁公司是否承担责任?租赁公司不承担责任。考点 合同缔约资格、融资租赁合同解析已在答案中，这里只列出法条依据：1合同法第2条：本法所称合同是平

17、等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。由此，分公司作为其他组织是有缔约资格的，其订立的合同有效。2合同法第237条：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。3合同法第242条：出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。既然租赁物的所有权属于出租人，则在承租人严重违约时出租人解除合同，当然可以收回租赁物。4合同法第244条：租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁

18、物或者出租人干预选择租赁物的除外。 5合同法第246条：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。第21题 2002年1月15日，某市公安局的执法人员到个体户张永平的工厂进行检查，发现有多处不符合消防安全标准，如通道狭窄、消防器材上堆放货物。对此，公安局消防安全处的工作人员作了消防安全检查记录，并提出“限7天改进，罚款人民币5000元”的处理意见，张永平当场签了字。工作人员当天扣留了张永平的“消防安全合格许可证”。 1月17日，消防安全处对张永平作出了第82号行政处罚决定书，并于当天送达张永平。张在1月18日向市公安局消防安全处缴纳罚款5000元。7天后

19、，消防安全处派人到张永平的加工厂进行检查，仍认为不符合要求，消防安全合格许可证仍未发还给张永平，要求张永平2天内改进。1月25日，消防安全处再次派人到张永平的加工厂去检查时，发现张永平的加工厂上锁，便派人通知张永平第二天同去加工厂检查改进情况，张以“没有时间”拒绝前往。而且张永平认为市公安局消防安全处的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留消防安全合格许可证没有法律依据，于是向市政府申请复议，要求撤销市公安局的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留消防安全合格许可证而造成的损失；但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定。消防安全处有无行政处罚的主体资格?消防安全处无处罚主体资格，因为消防安全处

20、是公安局一下属机构，不能独立对外作出行政行为，无行政主体资格。第22题 张永平对消防安全处的处罚行为不服时应向谁申请复议?可向市政府或市公安局的上级主管机关申请复议。第23题 若张永平提起诉讼，则应以谁为被告?应以市公安局为被告。第24题 据查，扣留张永平消防安全合格许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?合法。因为地方性法规可以设定扣留消防安全合格许可证的行政处罚措施。第25题 如果公安局要吊销张永平工厂的消防安全合格许可证，那么张永平可否要求举行听证?可以要求举行听证。因为对于吊销许可证的行政处罚，行政相对人可以要求举行行政处罚听证程序；行政主体资格，复议

21、机关，地方性法规可以设定的行政处罚措施，听证程序解析1行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本案中消防安全处作为市公安局的一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市公安局的名义对外作出行政处罚决定。2既然消防安全处不具独立的行政主体资格，其作出的行政处罚决定应视为市公安局的行政行为。对该行政行为不服，依行政复议法第12条之规定，可向市公安局的同级人民政府即市政府或市公安局的上级主管机关提起行政复议。3基于同样的道理，对该行政处罚行为不服而提起的

22、行政诉讼，也应以市公安局为被告。4依行政处罚法第11条第1款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留消防安全合格许可证这一行政处罚措施具有设定权。应当注意，扣留许可证与吊销许可证是两码事。5依行政处罚法第42条：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。依此，相对人可以要求听证。二、案例分析题（本大题5小题每题10.0分，共50.0分。）潘某原是某国有企业的一名工作人员，平时勤

23、奋好学，2000年上半年还考取了在职研究生，但因读研，收入有所下降，开支却增加，为此，经济有些拮据的潘某决定炒股增加收入。同年8月，潘某临时代理该企业出纳，他先后将2万元公款挪到自己的股票帐户上，无奈股市低迷，10月2日，他遂将所购股票抛售得款8000元，并从朋友处借得1.2万元，将2万元公款归还。后又于10月9日再次采用上述手段，从单位的银行账户上提取现金人民币4万元炒股，却全部输光。为了做平这4万元公款的账，同年11月9日上午，他故意当着单位会计的面，带了4万元公款去银行存款，暗中让他的朋友李某（成年，无业）按约定在路上对他实施“抢劫”，随后，潘某装模作样地向公安局报案，当天晚上李某就把4

24、万元钱还给了他，次日，潘某将4万元钱轧平了自己留下的亏空。两星期后，潘某演的“戏”被警方识破。 问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。（一） 本案中，潘某的行为可以分为三个阶段：（1） 在第一阶段，潘某构成挪用公款罪，但可以免除处罚。根据我国刑法第384条，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。本案中，潘某于2000年8月挪用2万元公款用于炒股，但在案发前全部归还。因其是国有企业内从事公务的人员，2万元属于有关规定的“数额较大”范围，炒股属于从事营利活动，符

25、合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪。但是，根据最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第2条第2项，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。（2） 在第二阶段，潘某构成挪用公款罪，可以从轻处罚。潘某于10月9日从单位的银行账户上提取现金人民币4万元炒股，如上所述，可以构成挪用公款罪。但其后用通过欺骗方式得来的4万元钱轧平了自己留下的亏空，根据刑法的有关规定，可以从轻处罚。（3） 在第三阶段，潘某构成贪污罪。根据我国刑法第382条，根据工作人员利用职务上的便利

26、，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。本案牛，潘某以假装携带4万元公款被抢劫的形式骗取，并以非法占有（作为自己的钱轧平了自己留下的亏空）为目的，将4万元公款据为已有，数额较大，符合贪污罪的构成要件，已经构成了贪污罪。（二） 李某的行为不构成抢劫罪。根据刑法第263条，抢劫罪是指，以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法使他人不能抗拒，强行将公私财物抢走的行为。本案中，李某的行为虽然在客观上符合抢劫罪的构成要件，但其在主观上并不具有据为已有的意思，而是为了配合、帮助潘某取得4万元公款，因此，不能成立抢劫罪。李某的行为也不构成单独的贪污罪，贪污罪要求是特殊主体，即国家工作人员，李某不符合主体要件，是不能单独构成贪污罪的。（三） 李某的行为虽然单独不构成贪污罪，但可以与潘某一起构成贪污罪共犯。根据我国