刑诉法研习中法教义学之提倡文档格式.docx

1、“中国的司法改革,总体上看只能采取大系统的方法,即司法内外互动的方法,因而只能是条件论的、渐进性的、改良的即不求最好,只求较好”,旨在调和“拿来主义”与“本土资源论”的张力,提出了“相对合理主义”:在一个不尽如人意的法治环境中,在多方面条件的制约下,我们无论是制度改革还是程序操作,都只能追求一种相对合理,不能企求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约去追求理性化,不仅难以奏效,而且还可能因为完全破坏了既成的有序状态而使情况更糟。 龙宗智教授提出相对合理主义的价值预设为“公理化思想”,即确认人类社会存在一些跨局域文化的共同成果的准则,承认具有公理性及普适性的基本准则。但是,作者基于以下

2、两点经验证据:（1）文化多元以及法律文化的多元性,还是一种不可抹杀、不能忽视的现实;（2）作为基本准则,应当是一个具有包容性的、且有一定弹性以适应不同制度背景并应付不同挑战的方向性、指导性规范,只要不背离和脱离其基本的质的规定性,在化为具体规则和规范时,可能采取不同的样式。进而得出结论:“公理化思想”强调的是原则的普适性而非具体规范的普适性,普适性原则体系为适应不同社会时势会外化为具有不同特征的规范体系。其中,第一点经验证据倾向于吉尔茨的观点,即“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色,即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生事件的本地想象在一起”。当有

3、的学者提出“什么是你的贡献”这一命题的时候,笔者不认为照搬西方法治成果是一个好的回答,否则琳琅满目的域外刑事诉讼制度的研究成果就摆在那里,我们大可践行“拿来主义”。但是,我们必须认识到“与其他学科相比,中国当代的法学研究更缺少学术的传统,缺少研究中国实际的传统”,笔者始终认为一项诉讼制度的良好运行离不开它所依存的制度环境,我们必须具有60多年前费孝通先生的那种洞察力那种能够将西方社会“团体格局”形象地比作“捆柴火”,将中国传统的“差序格局”比作“石头投入水中,形成的水波一圈圈推出去”的洞察力。第二点经验证据并未否认“普世价值”,只是赋予了其以延展性。关于该点,作者明确提出:这里值得注意的是所谓

4、国家“特色”问题,我们必须谨慎地使用和具体地分析“特色”概念。可见,作者的相对合理主义是在普世价值的关怀下提出的,是区分了政治与学术之间的边界的。 接着,作者继续“地方性知识”这一论调,通过国家的政制和法制结构、制度和实际条件的设置问题、学识法律家集团和经济资源问题四个方面,论证“法治初级论”,即在中国,支撑通常所谓现代化法治的某些基本的条件尚告阙如。并得出相对合理主义的基础“目前中国法治的主要问题不是在于法律制度本身而是在于支撑制度的条件未具备”这一“条件论”。至此,以相对合理思想为方法论主体,以分寸与度的把握为应用关键的“相对合理主义”呼之欲出具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式。但

5、笔者在此不禁要问:什么是你“现实合理性”的标准?是“渐进论”强调的所谓的从社会特定的各种情景因素出发,同时考虑到解决社会问题在方式和方法上的有效性?是将这一标准简便化为所谓“上帝的事业”时间还是一种实用主义的“不求最好,只求较好”的“较好论”?笔者认为,过于功利地强调一种现实合理性是难以做到学术研究中的“价值无涉”的。相反,龙宗智教授相对合理主义本体内涵中“从技术到制度”的思想更值得关注,转用庞德的话:“不要无限度地追求立法层次上的合理化与西化,而必须发展法律的解释和应用技术,使新的法律制度适应社会现实,成为地道的属于中国的法律。”这一观点的实质是对“制度变革中的立法推动主义”的反思,而对一种

6、“司法推进主义”的提倡。关于这一“从技术到制度”的方法之应用关键,作者将其概括为两点:（1）经综合判定的合理度,合理度主要是就法理合理性而言的;（2）经分析验证的执行度,执行度是强调某一制度可能被执行的程度。详言之,在操作上要注意:多元的问题视角、灵活的“擦边”战术和严格的“限底”控制。 作者直视“实践与理论之间明显的两层皮现象”,旨在弥补纸面上的法与生活中的法、理论与实践的鸿沟,创设了“相对合理主义”这一以多元性为特征的“低调理论”,并力图通过诸如严格的“限底”控制来避免相对合理主义沦为无原则的庸俗实用主义,可见作者的良苦用心。但正如作者所坦言的那样:“相对合理主义是一种建立在现实基础上的应

7、对理论”,作为应对必有其不合理之处。相对合理主义一书出版3年后,关于“相对合理主义”,作者“承认理论的合理性的同时也承认其适用范围的局限性以及本身可能具有的不完美性”。就笔者看来,这种不合理性集中表现为: 第一,相对合理主义的自身架构上,唯“条件论”是举,并将“条件论”作为理论框架的基础,试图在某些固有的条件下对司法制度进行相对合理的重塑。但司法实践一次次向我们诉说,那些固有的条件不被触及,司法制度改革的“渐进性”也无从谈起。以劳动教养制度为例,不对该制度存在的条件加以改变,比如不将限制乃至剥夺公民人身自由的权力从公安机关为代表的行政机关身上褫夺,进而交由中立的司法机关加以司法审查,劳教制度的

8、改良也无从谈起。 第二,相对合理相对的对象是谁?如果连相对的参照物都无从谈起,那其必将因为自身标准的含糊不清而难以作为理论研究与司法实践的方法论被加以运用。关于该点,作者亦承认:“要在错综复杂的日常情况下把握相对合理的分寸,是一个困难的问题这主要是一个经验而非逻辑的问题,靠主体在特定境况中审时度势的把握。”一个方法论的应用倘若主要依赖经验的支撑,其独立性着实令人担忧,也许距离龙教授自己所担心的无原则的庸俗实用主义也不再遥远了。 第三,相对合理主义不仅可能沦为法治的腐蚀剂与社会的麻醉剂,而且在能否解决法理合理性与实践合理性之间的张力问题上也是令人怀疑的。正如作者所坦言的那样:“相对合理主义是一种

9、建立在现实基础上的应对理论”,那这种应对理论是否能够解释中国自生自发的司法现象呢?以刑事和解为例,就相对合理主义看来,刑事和解制度是在我国建构和谐社会的国策背景下,对规避短期自由刑之弊端以及对恢复性司法理念的贯彻具有重要的现实意义,进而提出“提高程序的个体参与性,通过刑事和解程序,降低轻微刑事犯罪处置的负面效果”。概言之,在相对合理的语境下,刑事和解仅仅是“实现刑事政策的程序保障”而已。此外,持相对合理主义立场的学者对刑事和解制度的解释仅仅局限在作为恢复性司法在中国司法实践中的主要实现方式,而不曾发觉如下问题:在理论合理性层面,恢复性司法运动在英美法系国家兴起,却在大陆法系国家难寻其踪,作为具

10、有大陆法系背景的中国法学理论如何解释其存在的合理性?在实践合理性层面,中国的刑事和解是恢复性司法吗?刑事和解制度为什么是自生自发的?显然,相对合理主义面对诸如刑事和解这些“中国问题”,即西方的理论和制度无法解释的中国司法现象,尤其是一些有生命力的地方性司法现象,是缺乏足够的解释力的,由此笔者对该理论的生命力是否强大产生质疑。 综上所述,相对合理主义实为一种不尽合理的方法论,它的“相对”类似于对策法学,而对策法学研究的是制度,是政治（权力）问题。郑永年教授说:知识分子首要的任务是解释世界。在解释世界的基础上,知识分子才会拥有权力。如果你把世界解释好了,知道了社会实际上是如何运作的,问题在哪里,如

11、何解决问题会改进社会,那么即使你没有任何权力职位,你也会得到权力。一些政治人物可能会采用你的判断、诊断等来改革社会。中国的知识分子显然不是这样,总是没有能力去解释世界,但有巨大的野心去改造世界。结果是可想而知的,那就是导致权力和知识之间的恶性互动。 三、两重结构理论:一种从经验到理论的方法论 正如相对合理主义一书所述,龙宗智教授在做实务操作时容易产生一种问题意识,而在专题研究和学理探讨时,则比较注意提出问题的实际背景、解决问题的实际条件以及应对方案的实际可行性及可操作性。（21）这促使了作者完成了从经验到理论的“跳跃”,提出了“刑事诉讼两重结构理论”。区别于前述不尽合理的“相对合理主义”,“两

12、重结构理论”作为一种注意到我国司法经验同时又考虑到类型化的分析手段和诉讼观之方法论,在刑诉学界具有较大影响。 作者开宗明义,将“两重结构理论”定位为并非“舶来”的结构理论。换言之,作者并未盲目地遵循域外刑诉法学的路径,将其刑事诉讼既定的结构模式作为解释中国问题的大前提,从而“缺乏更基本更深入的思考,缺乏理论创新,缺乏在真切把握中国刑事诉讼特点基础上能够作出有效分析中国刑事诉讼实际情况的理论工具”。（22）相反,龙宗智教授通过提出刑事诉讼中的“三角结构”和“线形结构”这一“两重结构理论”,构建了对中国刑事诉讼制度具有强大解释力的诉讼构造理论。关于“三角结构”,作者基于现代刑事诉讼中,控、辩、审三

13、方的基本诉讼要素和诉讼功能,依循程序正义中控审分离原则、控辩平等原则以及审判中立原则,将原告方和被告方形成一定的诉讼对抗、法官则是居于其中且居于其上的仲裁者这一经验事实“跳跃”成“等腰三角形”之诉讼结构理论。关于“线形结构”,作者通过对于刑事案件的流转关系以及执法机关工作及权力行使的相对性这些现象的分析,分别概括出“客体的线形结构”与“主体的线形结构”,前者以流水作业线的关系呈现,后者以分工负责、配合制约的方式表现出来,进而从经验到理论地“跳跃”出线形结构这一“刑事诉讼中的权力互动结构”。（23）该诉讼结构模式可以很好的解释诸如我国宪法与刑诉法所确认的“公、检、法三机关办理刑事案件应当分工负责

14、、相互配合、相互制约”之原则,而这一原则在“三角结构”语境下是解释不通的。其中,线形结构最根本的特征是“一体化”,政法委员会制度可以看做是司法一体化的粘合剂及保障,而“严打”活动则是一体化的典型表现。（24）正如作者所言:“三角结构与线形结构的矛盾组合,成为中国刑事诉讼的基本构造,并决定了中国刑事诉讼的内在特征与外部样态。因此,了解两重结构,才懂得中国的刑事诉讼。”（25）概言之,两重结构理论对解释中国刑事诉讼程序中“程序正义”的诉求与某些“行政性程序”的现状间之张力具有强大的生命力。 就刑事诉讼结构的理论模式而言,依据不同标准具有不同的划分方法,但这些划分都遵循了一种“从经验到理论”的方法论

15、路径。基于刑事诉讼程序中着重保护的价值基础不同,美国帕克教授将之划分为“犯罪控制模式”（crime control model）和“正当程序模式”（due process model）。（26）顾名思义,“犯罪控制模式”的基础价值体系建立在抑制犯罪行为,为了实现这一功能,其强调两个核心理念:“效率”和“有罪推定”。所谓效率,是指犯罪控制模式要求人们首先关注刑事诉讼程序甄别犯罪嫌疑人、确定罪犯及对被判有罪者进行适当处置的运作效率。（27）而有罪推定则意味着警察、检察官的初步调查程序能够比较准确地发现那些真正有罪的案件,而接下来的所有程序活动则都是为完成定罪目的所要履行的手续。（28）如果说“犯罪

16、控制模式”像一条运行通畅的“流水作业生产线”,那么“正当程序模式”则是一条跨栏跑道,它的每一个程序的设计,都对将被追诉者带入程序的下一阶段设置法律障碍。基于对刑事诉讼程序形成具有极大影响的法律传统以及发现真实的方式和路径的不同,美国的达马斯卡教授将之划分为“审问制”（职权主义模式）和“对抗制”（当事人主义模式）。（29）基于公职人员的性质、公职人员之间的关系以及公职人员做出决策的方式等因素的不用,达马斯卡教授将之划分为“科层结构模式”和“协作结构模式”。（30） 龙宗智教授对于“跳跃于理论与实践之间”有过精彩的阐释:“学者们对这种矛盾应当保持一种清醒,既不能堕入凡俗,甚至认痈疽为桃花乳酪,又不

17、能完全凌空蹈虚,不食中国司法的人间烟火。”（31）但笔者认为这种“跳跃”还不够,它亦可能产生诸如“相对合理主义”这样不尽合理的方法论,也极易陷入龙教授自己所担心的无原则的庸俗实用主义之泥淖中。这里需要一种从经验到理论的“跳跃”! 何为“经验”?这里的经验指社会生活中已经发生过的事实。张五常先生谈及经验曾言:“我们为了要满足自己的好奇心,要对世事多知一点,也为了要明白而想解释一下。避免费时失事,我们要以一套系统从事。我们于是,学理论、学方法。我们要学得很通透,要将深的简化,然后把整套理论的重心拿得准,紧握不放。”（32）并给出以下命题:最蠢的学者,是试行解释没有发生过的事非经验事实。具体到“法学

18、中的经验事实”,包括案例、事件、数据、法律条文以及学术争论等“中国问题”,其中不乏西方的理论和制度无法解释的司法现象,尤其是一些有生命力的司法现象,比如刑事和解。 何为“理论”?理论是由若干基本概念、命题组成的主观性判断,相对于客观的经验,理论永远是主观的。一般而言,理论分为解释性理论与规范性理论。前者与自然科学可以直接对话,解决的为“是什么”这一概念解释层面的问题、“为什么”这一因果律层面的问题以及“怎么样”这一规律性发现层面的问题;后者是对应然性规范的解读,但需要着力于为规范性命题寻找经验证据的支持,并对规范性理论进行证伪,看其能否经受住长时间经验之检验。 何为从经验到理论的“跳跃”?这一

19、方法论强调“先归纳后演绎”的方法,即理论永远在实践之后,如中国提出联产承包责任制之前是没有相应西方模版的,该制度是以中国农民自生自发的经验作为依据和根基的。具体而言,就是通过观察中国问题,逐渐将其概念化,提出新的具有解释力的理论,然后通过证伪程序验证其适用性,并通过与最前沿的理论进行对话,达到使理论一般化、普适化的研究目的。（33）此处的归纳是指,先研究个别的经验,从中发现问题而不是单纯描述,即要有问题意识,从经验中找问题发现问题后将之变为“理论问题”;演绎是指,从一般到个别,用经验来验证理论,提出理论后要尽量用大样本的经验对其进行证实或证伪。从经验到理论的方法论,不是排他性的研究方法,是一种

20、扬长避短、总结归纳的成果。相较于规范法学维度,该方法论不仅关注法律条文本身,亦将法律条文的制定和实施视为经验证据的一部分,将法条作为研究的对象而非研究的目的。相较于理论法学维度,该方法论不仅可以打通国家之间、学科之间的理论隔阂进而寻求“普世语法”,而且对中国式经验以及部门法加以关注。相对于实证法学维度,该方法论在关注中国社会中的法律经验基础上,着力于与主流理论加以对话和沟通。正如陈瑞华教授所言:“从经验事实、问题、中国经验到基本概念和理论的提出,这是一种惊心动魄的跳跃,也是社会科学研究所要达到的最高境界。”（34） 龙宗智教授的两重结构理论,其实正是“从经验到理论”之方法论强大生命力的佐证。再

21、以刑事和解制度为例,区别于相对合理主义方法论在刑事和解制度上解释力不强的局面,从经验到理论的方法论大有用武之地。有句法谚振聋发聩:正义不仅要得到实现,而且要以人们看得见的方式得到实现。美国联邦最高法院大法官威廉道格拉斯有言:“权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”（35）这种“看得见的正义”曾是一代法律学人的学术之梦,但自有些学者对那种“以西方理论为前提研究中国问题”的视角产生怀疑（36）以降,程序正义理论不再是一种放之四海而皆准的普世价值,我们发现其亦有适用范围的边界。面对刑事和解这一区别于域外恢复性司法理论、自生自发产生

22、而非学者创造的司法现象,有些学者发挥自身优势认识这个世界,解释这个世界上的现象,进而发现规律,将经验事实成功地转化为规范,完成了从经验到理论的跳跃:一方面,程序正义理论受以下变量的限制:（37）诉讼资源和诉讼成本,与诉讼利益的关系,合作性司法,非司法程序。另一方面,程序正义对于控辩双方处于对立立场的诉讼活动是可以适用的,但对于控辩双方通过协商达成合意的案件,却是不完全适用的。（38）至此,我们发现,刑事和解实为正当程序原理的一种例外。详言之,刑事和解是以合作性司法为前提的,其双方是被害人与被告人,而正当程序基本上是以对抗性司法为前提的,其双方是公诉机关与被告人。在这两种情况下,双方力量对比发生

23、变化,进而适用程序理论也应随之而变。 四、从经验到理论之后:以法教义学实现知识创新 相对合理主义一书中,区别于不尽合理的相对合理主义,两重结构理论为我们演绎了一种从经验到理论的方法论。正如上文所述,该方法论通过理论模型的构建,对解释中国司法现象具有强大的生命力。但笔者并不认为刑事诉讼法学的知识创新逻辑起点已被找到,须知我们解释某一现象的目的归根到底还是为了解决问题。 伴随着我国刑事诉讼法的大修以及地方性司法改革的层出不穷,刑诉法学知识创新恰逢历史良机,刑诉法学者施展自己学术观点的舞台亦将空前广阔,但我们必须首先明晰“学者和社会现实的关系”。论及这一关系,郑永年教授的比喻颇为妥帖:“就好像医生和

24、病人之间的关系。人得了病,找医生看病。医生的道德底线是要把病人医好。医生根据自己所有的知识和所积累的经验给病人看病。如果病看不好,那么只能说医生所学的知识和经验错了或者不够,而不能说病人生错病了,因为这里病是客观的存在。”（）就中国刑诉法研究的生态而言,往往出现一种“削足适履”之怪现象。这一现象主要源于学界对知识创新的逻辑起点认识模糊,而仅仅简单地以西方理论和制度为大前提,以中国问题为小前提,进而提出机械的“法对策”。（40）比如,新刑诉法刚刚出炉,对法条的修改建议便随之上市。笔者要强调的是,新刑诉法已经被正式颁布实施,此时,学者的视角就应该转变,即通过法律语言、法学原理解释新法,从而通过这一

25、技术方法规制新法之实施,这一技术方法便是“法教义学”。中国学者将其定义为:法教义学是以实证法,即实在法规范为研究客体,以通过法律语句阐述法律意蕴为使命的一种法律技术方法。（41）而笔者始终相信,作为“普世语法”（42）之“刑事法教义学”（43）是可以跨越国界的。 首先,关于法教义学的概念辨析。康德曾言:“法律信条论（法教义学）（44）是纯粹理性在现有理论架构上运作,而未先行批判它自身的能力。”（45）因此,教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发,法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。（46）不过,“这并不必然意味着,法律信条论（法教义学

26、）毫不批判地运作;但即使在它批判地思辨时,例如,批判地检验一条法律规范,法律信条论（法教义学）也总是在体系范围内论证,换言之,现行有效的体系并未被碰触”。（47）所以,相对于坚持“价值批判,超越实在法”的法哲学,法教义学所持的是一种“价值无涉”的立场,因此,“教义学方法引入法学,形成法教义学,它包含对法律的信仰,摒除批判法律的可能性,要求研究者像对待宗教戒律一样对待法律。因此,教义一词具有先验的特征。”（48）简言之,这种“价值无涉”是指对于法规范来说,法教义学是永远不能持批判态度的。就较为权威的观点来看,追求狭义和本义的法学的法教义学包含三种活动:（1）对现行有效法律的描述;（2）对这种法律

27、之概念一体系的研究;（3）提出解决疑难的法律案件的建议。与之相对应,法教义学又可以区分为三个维度:描述经验的维度;逻辑分析的维度;规范实践的维度。（49）进而,法教义学具有三方面的使命:（1）法律概念的逻辑分析;（2）将这种分析概括成为一个体系;（3）经这种分析的结果用于司法裁判的证立。（50）德国学者提出“刑法学的核心内容是刑法教义学”这一命题,详言之,刑法教义学的基础和界限源自于刑法法规,致力于研究法规范的概念内容和结构,将法律素材编排成一个体系,并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。（51） 其次,从法教义学的概念来看,法教义学为法适用提供法律规则,因此,法教义学是法适用面向的,是以法适

28、用为中心而展开的。“随着我国社会主义法律体系的建立,以立法为中心的法治实践向以司法为中心的法治实践转变。相应地,也存在一个以立法为取向的法学知识向以司法为取向的法学知识的转型问题。刑法学也是如此。”（52）所以,我们需要转变研究视角,从立法论思考转向司法论思考,明确包括刑诉法在内的刑事法教义学的研究客体应被界定为刑事法规范。研究客体之所以定位在法规范本身是因为“对程序的反省不能独立于程序的应用之外,反省或者与应用并肩偕行,或者随应用之后而来,总之,反省必须与学科本身紧密相关”。（53）如上文所言,此处的法规范带有某种先验色彩,即假定法律是正确的。所以,我国刑事诉讼法的大修已告一段落,在实现“有

29、法可依”之后,我们的研究理应向以司法为中心进行转变。相对于立法论更为重视“关于法律”（about law）,司法论强调“根据法律”（by law）,进而提出“法律不是嘲笑的对象”这一理念。因为很多人不勤于解释法律而善于批评法律,不仅背弃了自己的使命,而且降低了法律的权威。从而避免新法典一经公布就被不少人认为不能“垂范久远”受到了攻击。（54）谈及刑事法教义学之功能,有学者提出“作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学”这一命题,即在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上,对现行法律进行解释,以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法,从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。（55）在法教义学的视

30、野下,立法（刑事政策）作为一个“输入端”,经由刑事法教义学产生司法判决这一“输出端”。如果说“既然信仰法律,就不要随意批判法律,不要随意主张修改法律,而应当对法律进行合理的解释,将不理想的法律条文解释为理想的法律规定”是有些许理想主义色彩的,那么,根据法律条文、法律语句进行法律解释,从而减少法律条文与司法实践之间的隔阂,使之接近一种良法美治的图景则确实是我们当下的主要任务。不过,这里需要厘清刑事法教义学与一般意义上的诠释学之间的边界。笔者所指法教义学,探讨的是理解法之意义关联的特殊方式,而一般的诠释学即为法律方法论探讨的基础。进言之,法律方法论的特征即在于:“以诠释学的眼光对法学作自我反省”。（56）此处不仅包含“诠释学”还包括“自身反省”,这种自身反省在很大程度上表现为对法规范本身的关切。 最后,也是最值得刑事法学人注意的一点,笔者所指刑事法教义学