制定侵权责任法应当着重解决几个问题对《侵权责任法草案》的研究报告Word文件下载.docx

1、第三,这个一般条款所概括的侵权行为分为三种类型,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权行为,这三种侵权行为分别为该条的第一、第二和第三款所确认;同时,也为规定侵权行为法的该章的第一节、第二节和第四节规定这三种侵权行为的基本类型做好了铺垫。埃塞俄比亚侵权行为法在其侵权行为一般条款的统帅下,将侵权行为划分为三种基本类型,即过犯责任的侵权行为、过犯阙如的侵权行为以及为他人行为负责的侵权行为,并且进一步对具体的侵权行为分别做出详细规定,实现了侵权行为法立法一般化和类型化的结合。我们可以看出:第一,上述埃塞俄比亚侵权行为法的内容,明确地表达了立法者融合大陆法系侵权行为一般化立法模式与

2、英美法系侵权行为类型化立法模式优势的立法意图。它规定侵权行为一般条款坚持的是大陆法系的传统,但是它继承大陆法系的传统而又不拘泥于传统,采用了创新的做法。第二,它关于侵权行为类型的规定完全采纳的是英美法系侵权行为法的传统做法,对侵权行为作出类型化的划分,并且在基本类型的下面再具体规定各种不同的具体侵权行为。第三,由于它的侵权行为一般条款概括的是全部侵权行为,因此,又给社会发展和新类型侵权行为的法律适用预留出了合理的空间,使法律具有了前瞻性,具有与时俱进的功能。因此,我们可以说,埃塞俄比亚侵权行为法大胆地进行大陆法系侵权行为法和英美法系侵权行为法的融合,在大陆法系的基础上,广泛地借鉴英美法系的传统

3、,创造了新的立法模式,是成功的做法。因此,笔者建议,将侵权责任法草案第1条和第2条合并,把第2条作为第3款,构成完整的第1条。具体内容可作以下改动:“第1条:行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者违背善良风俗,由于过错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定,推定行为人有过错的,受害人不必证明行为人的过错;行为人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任。即使行为没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,行为人也应当承担侵权责任。”这样规定,就建立了一个能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款。二、对侵权责任归责原则采取三分法并确认不同基础的请求权的内容（一）应当确认三分法的侵权责任归

4、责原则体系按照上述拟议的侵权行为一般条款的条文规定,恰好确认了侵权责任归责原则的体系是由三个归责原则构成的。因此,笔者认为,侵权责任的归责原则是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的。这种意见与现在的侵权责任法（草案）第1条和第2条规定,或者按照我们提出的上述侵权行为一般条款的内容,都是一致的。（二）规定基于不同的归责原则基础产生的请求权的不同内容对于这个问题,在民法通则和侵权责任法（草案）中都没有作出明确的规定,但是这个问题确实是应当在侵权责任法中明确规定的。对此,侵权责任法可以采用两种方法规定:第一种方法,在侵权责任法中作出一个一般性的规定,即:“依照法律规定即使无过错也应当承

5、担侵权责任的,其赔偿责任适用法律规定的损害赔偿范围;受害人能够证明侵权人有过错的,应当按照侵权责任法的一般规定确定赔偿责任。”第二种方法,即在产品侵权、高度危险作业、环境污染、动物致害以及机动车肇事责任的特别规定中,规定其受限制的赔偿范围。三、侵权责任法应当规定侵权责任构成的违法性要件（一）确认行为的违法性为侵权责任构成要件的理由笔者主张,行为的违法性是侵权责任构成的必备要件,其理由如下:1.违法行为是行为要素和违法性要素的结合违法行为的内部结构包括两个要素,一是行为,二是违法。违法和行为合而为一,成为侵权责任构成的客观要件之一,与损害事实和因果关系这两个客观要件一起,构成完整的侵权责任构成中

6、客观要件的体系。侵权行为最基本的因素,是行为。但是在侵权责任构成上,仅仅有一个行为的要件还不够,还必须有一个客观的价值判断标准,这就是违法性的要件。按照德国法的规定,违反不可侵的法定义务,违反保护法律规定,悖于善良风俗,均构成违法。作为侵权责任构成客观要件的违法行为,其行为要素和违法要素的作用各不相同。行为者,确定侵权行为的外观表现形态;违法者,确定该行为在客观上与法律规范之间的关系。如果侵权责任中没有行为的要件,则无法说明侵权行为的客观表现形式;没有违法的要件,则无法确认侵权行为与法律之间的关系,因而使侵权责任无从认定。2.过错是侵权责任构成的主观要件,不能代替违法行为这一客观要件过错是行为

7、人的主观心理状态,体现了行为人在主观上的应受非难性。但是,由于民法上对判断过错主要采取客观标准的原因,以及行为本身就具有行为人本身意志因素的原因,因而有的学者主张,以过错代替违法性这一客观要件,认为违法行为应包含于过错之中。我们认为,主观和客观,是哲学上的一对范畴,它们既相区别,又相联系,既是对立的,又是统一的。在理论上,将行为人的主观心态与客观行为严格区分开,并不是要割裂二者间的内在联系,而是要确立主观心态和客观行为这两个不同的标准,检验行为人在其实施的行为致人损害中,是否具备这样两个方面的要件。因而,主观过错和客观行为的违法性不仅是应当分开的,并且是能够分开作为两个不同的侵权责任构成要件的

8、。主观过错的要件判断的是行为人在主观上是否存在非难性,而违法性则是判断行为人的行为是否与法律的规定相悖,体现的是对行为的客观谴责性。3.否认违法行为为侵权责任构成要件无法处理因果关系这一客观要件通说认为,侵权责任构成要件中的因果关系,是指违法行为与损害事实之间的因果关系,是这两个要件之间的引起与被引起的关系。如果否认违法行为为侵权责任构成要件,只能将因果关系表述为“我国的因果关系应为过错与损害之间的关系”。 1这种表述的结果,把主观的思想或意志与客观的损害硬性联结在一起,如何能产生引起与被引起的因果联系呢?之所以产生这样的结论,就是因为在过错与损害之间缺少了行为这样一个客观要件作为中介,因为只

9、有行为才能造成损害,过错不能直接造成损害。行为人由于过错的指导,去实施行为,该行为造成受害人的损害,行为与损害之间才具有因果关系。因此,否认违法行为为侵权责任构成要件,无法正确解决上述这些问题。4.近五十年的实践经验不应当随意背弃在我国侵权行为法的理论研究和实务操作中,对于侵权行为构成要件一直采用“违法行为、损害事实、因果关系和主观过错”的四要件说。这个意见是1958年中央政法干校民法教研室在我国第一部民法教科书中华人民共和国民法基本问题中,借鉴前苏联民法理论和我国司法实践确定下来的,一直被司法机关和统编法学教科书所采用,已经有将近50年的历史,证明是成熟的、具有中国特色的经验和规则。对此,不

10、应当轻易背弃。（二）侵权责任法应当规定行为的违法性要件侵权责任法（草案）第5条规定了因果关系的要件,这是一个很好的做法。在一般的侵权行为法立法中,并不专门规定因果关系这个要件,而是专门规定违法性的要件。我们为什么对因果关系都能够专门规定,而对极为必要的违法性要件却不规定呢?因此,我们建议,在规定侵权行为一般条款的第1条中,增加“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律、故意违背善良风俗”的内容,确定行为违法性的要件,并且采用上述三个标准作为实践判断违法性的标准。四、应当改变只规定特殊侵权行为的做法全面规定侵权行为类型侵权责任法（草案）第四章至第九章对部分具体侵权行为类型作出了具体规定。这是必要的

11、。但是,只对部分侵权行为作出类型化的规定,没有对全部的侵权行为作出类型化的规定,存在一个侵权行为类型化不完整的问题。我们建议,侵权责任法应当对全部的侵权行为实行类型化。（一）全面实行侵权行为类型化的意义我们可以看到,大陆法系侵权行为法实行一般化的立法模式,具有极大的优势,这就是简化立法、缩短篇幅,内容高度浓缩、条文与时俱进,提供裁判准则、保障自由裁量。但是,这种立法方法也存在局限性,主要表现在以下三个方面:第一,侵权行为一般条款所概括的侵权行为并不完备,还需要有特殊侵权行为的特别规定作为补充;第二,一般化的侵权行为法缺少可操作性,需要完备的理论支持;第三,适用一般化立法的侵权行为法需要高素质的

12、法官队伍,而我们现在还没有达到这样的要求。就像现在的侵权责任法草案一样,仅仅列出六章规定特殊侵权行为,只能够对机动车肇事责任、产品侵权责任、高度危险作业责任、环境污染责任、动物致害责任以及物件致害责任作出具体的规定,而对侵害债权、恶意诉讼等等其他的侵权行为类型则没有做出具体的规定,在司法实践中,就缺少可操作性。因此,在侵权责任法中,对侵权行为作出全面类型化的规定是极为必要的。（二）对全面的侵权行为类型化的建议1.侵权行为的基本类型按照归责原则作为基础来构建侵权行为类型化,是最好的方法。我国侵权责任归责原则体系是由三个归责原则构成的,这就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则,它们各自调整

13、着不同的侵权行为。这三个归责原则所各自调整的侵权行为,就是三种不同的侵权行为基本类型,再加上适用不同的归责原则的事故责任侵权行为。因此,中国侵权行为的基本类型为四种。2.具体类型在侵权行为基本类型之下,再分为各种不同的侵权行为具体类型。我们把它分为23种具体类型:适用过错责任原则的侵权行为类型:包括:（1）故意或者过失侵害人身;（2）故意或者过失侵害人格及其利益;（3）妨害家庭关系;（4）侵害物权;（5）侵害债权;（6）侵害知识产权;（7）媒体侵权;（8）商业侵权;（9）恶意诉讼和恶意告发。适用过错推定责任的侵权行为类型:（10）国家赔偿责任;（11）用人者责任;（12）法定代理人的侵权行为;

14、（13）专家侵权行为;（14）违反安全保障义务的侵权行为;（15）物件致人损害的侵权行为。适用无过错责任原则的侵权行为类型,包括:（16）产品侵权行为;（17）危险活动和危险物的侵权行为;（18）环境污染的侵权行为;（19）动物致害的侵权行为。事故责任的侵权行为类型,分为:（20）道路交通事故侵权行为;（21）医疗事故侵权行为;（22）工伤事故侵权行为;（23）学生伤害事故侵权行为。五、对共同侵权行为及其连带责任规则应当作出明确规定（一）侵权责任法（草案）规定共同侵权行为及其责任存在的问题侵权责任法（草案）对共同侵权行为的规定,分别在第3条、第66条和第67条,这三个条文构成了全部的共同侵权行

15、为的法律规定。其中第3条规定的是共同侵权行为的一般规则,第66规定的是教唆行为人的责任,第67条规定的是共同危险行为的责任。这些规定的优点是:第一,第3条基本上沿袭了民法通则第130条的规定,保持了法律的连续性。第二,规定的教唆行为人的责任,是很准确的,应当保持。第三,对共同危险行为的规定,比最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定的共同危险行为规则,更为准确,是好的,应当保持。这些规定亦存在四个主要问题:第一,将共同侵权行为的一个完整的责任,分别规定在第一章和第十章,肢解了共同侵权行为规则体系,使其丧失了完整性,这是不应该的。第二,对于共同侵权行为的本质特征没有规定,究竟采用共同过错说作为共

16、同侵权行为的本质特征,还是采用关连共同说作为共同侵权行为的本质特征,关系到法律确定连带责任的范围大小的问题,不做规定就无法统一司法实践。第三,只规定教唆行为人及其责任,不规定帮助行为人及其责任,使共同侵权行为人的类型不完整,存在遗漏的问题。第四,没有规定侵权连带责任的规则,对于受害人即赔偿权利人如何行使自己的权利,实现自己的权利,缺少具体的规则,而目前存在的最重要的问题,就是最高人民法院的司法解释规定了违反侵权连带责任的规则,无法进行纠正。（二）关于共同侵权行为类型的规定对于共同侵权行为也应当进行类型化的划分,这样会使共同侵权行为的判断和法律适用更有针对性和可操作性。笔者认为,对于共同侵权行为

17、类型的划分,应当解决这样几个问题:第一,教唆者与帮助者不宜作为单独的一个共同侵权行为类型。共同侵权行为的行为主体,是共同加害人。共同加害人按其行为的特点,可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。因而,教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实行的行为,都是典型的共同侵权行为,不必再将其分为一种单独的共同侵权行为类型。第二,合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为,仅仅是某一种共同侵权行为中的不同表现,因此应当归并在客观的关连共同的共同侵权行为当中。第三,无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为,而是应当承担按份责任的侵权行为。据此,共同侵权行为可分为以下四种类型:1.有意思联络的共同侵权行为有意

18、思联络的共同侵权行为就是典型的共同侵权行为,也就是数人基于主观上的关连共同而侵害他人造成损害的侵权行为。这种共同侵权行为的共同加害人包括实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。按照通说,只有实行行为人的共同侵权行为,是简单的共同侵权行为;而包括教唆者和帮助者的共同侵权行为,是复杂的共同侵权行为。其中应当规定教唆行为人的责任和帮助行为人的责任。现在的侵权责任法（草案）对教唆行为人的责任已经作出了规定,内容也是好的,需要补充的是帮助行为人及其责任的规定。实际上,在第66条一至三款条文中的“教唆”后边分别加上“帮助”二字,即“教唆、帮助他人实施侵权行为的人”、“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的

19、人”、“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人”,就能够实现这个目的。2.客观关连共同的共同侵权行为对于客观关连共同的共同侵权行为,是指数人既没有共同故意又没有共同过失,实施的行为构成损害结果发生的共同原因,造成同一个损害结果的侵权行为。这里所谓的行为构成损害结果发生的共同原因,就指的是客观的关连共同。这种侵权行为虽然不具有典型的共同侵权行为的本质特征,但是最高人民法院的司法解释已经将它视为共同侵权行为,行为人之间承担连带责任。客观的关连共同,实际上就是指数个共同加害人之间具有共同的因果关系。在以客观标准界定共同侵权行为的主张中,主要的是三种不同的标准,一是共同行为,二是共同结果,三是共同

20、因果关系。3.共同危险行为共同危险行为就是二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为,并且已造成损害结果,但不能判明其中谁是加害人。对此,下文还要专门设立一个题目进行讨论。4.团伙成员团伙组织的成员,实施侵权行为造成他人损害,如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的危险发生,如果该集合行为可以归责于该团伙,则该团伙的成员应当承担连带责任的侵权行为。这也是一种特殊的共同侵权行为。对此,荷兰民法典第6166条规定:“如果一个团伙成员不法造成损害,如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生,如果该集合行为可以归责于这一团伙,则这些成员承担连带责任。”在当前,确认团伙成员为共同侵权行为,并

21、且为团伙的侵权后果承担连带责任,具有更为重要的意义。例如,西班牙法院判决一个埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害,但是警方未能抓获肇事者,受害人及其家属无法对加害人提起民事诉讼,对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员提出赔偿诉讼,法院判决原告胜诉。 2对此,我们在司法实践中应当借鉴,以更好地保护受害人的利益,以及更好地对团伙不法行为进行控制。确定团伙成员连带责任,最关键之处就是确定团伙的集合行为。构成团体集合行为,该团伙的成员就要为之承担连带责任,反之,则不承担责任。团伙的集合行为,是指这些组织的集体行为或者惯常行为,不论其行为是整个团伙实施,还是团伙个人、数个人实施,不论其他成员

22、是否知晓的行为。符合这个要求的,都可以认定为集合行为,该团伙的其他成员都有责任为该集合行为承担连带责任。对此,决不能适用人身损害赔偿司法解释第5条规定的连带责任规则,必须按照侵权连带责任的基本规则处理。（三）关于对共同危险行为及其责任的规定共同危险行为又称为准共同侵权行为,是德国民法典第一次规定的共同侵权行为。侵权责任法草案第67条规定的内容是:“二人以上同时实施同一种类的危险行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,行为人能够证明具体侵权人的,由该侵权人承担侵权责任;行为不能证明具体侵权人的,行为人承担连带责任。”这一规定是比较准确的。笔者的意见是采纳现在的第67条的规定,原因是:在民事诉讼

23、当中,证据证明的标准是法律真实,不是客观真实,如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为和损害结果没有因果关系,使法官建立确信,也就是说法官能够形成心证,证明就完成了,就认定这样的事实。既然它是这样的证明标准,那么就可能所有参加实施共同危险行为的人都能证明自己的行为和损害结果没有因果关系,如果每一个人都能证明自己的行为和损害结果没有因果关系,按照这样的规则,每个人都可以免除责任。那么就会出现一个结果,就是损害是客观存在的,也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的,由于都证明了自己不是真正的加害人,受害人不就没有办法得到赔偿了吗?所以,才采用能够证明自己的行为和损害结果没有因果关系的

24、不能免除责任,只有证明谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。 3（四）应当规定明确的侵权连带责任规则民法通则第130条规定了侵权连带责任,但是没有规定连带责任的具体规则。在理论上和实务上,一直认为应当按照连带债务的原理和规则确定。对此,并没有出现特别的理论争议。侵权连带责任的基本规则,就必须遵守这些连带债务的规则,因此,侵权连带责任是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失,而任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任;共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失,则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。共同侵权的连带责任

25、是对受害人的整体责任;受害人有权请求共同侵权行为人或共同危险行为人中的任何一个人承担连带责任;共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额;已经承担了超出自己的份额的责任的加害人,有权向没有承担侵权责任的加害人追偿。实行侵权连带责任,首先是整体责任的确定。共同侵权行为或者共同危险行为发生以后,首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人还是全体侵权行为人承担侵权责任,都必须确定整体责任。其次是对各行为人责任份额的确定。在共同侵权行为整体责任确定之后,应当在共同侵权行为人内部确定各自的责任份额。共同危险行为人的内部责任份额,原则上平均分配。这是因为,共同危险行为人在实施共同危险行为中,致人损害的

26、概率相等、过失相当,各人以相等份额对损害结果负责,是公正合理的。再次,所有的共同侵权行为人对外连带负责。最后,共同侵权行为人之间的追偿关系,这就是民法通则第87条规定:“负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”共同侵权连带责任的追偿关系,也适用这一规定。（五）共同侵权行为及其责任的条文规定建议笔者建议,在侵权责任法关于共同侵权行为的条文中,将现在草案的第3条移至第十章中,与其他共同侵权行为的条文放在一起;同时,在第3条的条文中,增加第二款。其共同侵权行为的全部条文是:“第条二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连

27、带责任。应当负连带责任的每个共同侵权行为人,都负有赔偿全部损失的责任,承担了责任的人,有权要求其他共同侵权行为人偿付他应当承担的份额。条教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权行为人,应当承担主要责任,与限制民事行为能力人的监护人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担侵权责任。条二人以上同时实施同一种类的危险行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,行为人能够证明具体侵权人的,由该侵权人承担侵权责任;行为人不能证明具体侵权人的,行为人承担连带责任。六、对违反安全保障义务的侵权行

28、为责任应当准确界定义务人的范围侵权责任法（草案）第65条规定了违反安全保障义务的侵权行为类型,内容是:“旅馆、银行的客户以及列车的乘客,在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的,侵权人应当承担侵权责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下,旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的,不承担责任;未尽到保护义务的,应当承担补充责任。应当看到的是,这一规定的基本精神是好的,但是在安全保障义务人的范围上,过于狭窄。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第6条的规定,在这个问题上解决得比较好。两个条文相对照,在基本的规则上,是比较一致的,尽管表述有所不同,在细

29、节上也有所不同。二者最主要的不同,在于安全保障义务人的范围的不同:前者规定的是“旅馆、银行和列车”,后者规定的是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”。显然,后者的范围大大地宽于前者。因此,在侵权责任法中是不是要规定违反安全保障义务的侵权行为类型,已经不是问题,基本的规则也没有太大的问题,关键问题是究竟如何规定安全保障义务人的范围。笔者认为,将安全保障义务人的范围仅仅界定为旅馆、银行和列车,显然是不对的。比较而言,在界定这个标准中,有三个问题需要考虑:第一,安全保障义务人的最典型范围,应当是以场地、场所、土地作为标准。我们比较欣赏的是美国的规定,就是以土地利益占有人的概念来界定,但是这又不太符合我国的习惯。对此,可以采用较为符合我国习惯表述的方法界定,以场地、场所和土地作为界限,确定负有安全保障义务人的范围,是基本的范围。第二,德国法中关于物的所有人的安全保障义务,在我国不宜采用。理由是,对于物的责任,我国法律已经有了规定,即使是在侵权责任法