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1、正是英美法的这种双重所有权观念成就了破产财产信托说的理论。英美破产法认为，实际控制信托财产的受托人是信托财产的法定所有者；依法享有信托财产的实质利益的受益人是信托财产的实质所有者或者衡平法所有者。但是在大陆法系，单一所有权的观念根深蒂固，我国信托回避了这个问题，只规定了信托人、受托人和受益人相应的权利义务。在处理破产财产时我们也遇到了同样的问题。在破产程序中，破产债务人虽然仍是破产财产法律名义上的所有者，但是已经被剥夺了对破产财产的管理权和处分权。破产债权人作为一个整体虽然是破产财产最终意义上的权益享有者，但由于破产法基于概括公平清偿的目的，各个债权人没有单独对破产财产采取行动的权利。破产管理

2、人虽然可以直接管理和处分破产财产，但除了可以获得劳务报酬以外，破产管理人对破产财产既没有法律上的权益，也不享有最终分配意义上的任何权益。在这一点上，破产财产同我国信托法中的信托财产一样处于十分微妙的法律地位。三，破产管理人和受托人。在信托说下，比较一致的看法是赋予破产管理人独立的地位，按照自己相对独立的意志管理破产财产。破产管理人在破产程序中的主要任务是根据法律规定以自己独立的意志接管破产财产并以之变现清偿破产债务。在信托法中，委托人将信托财产委托给受托人以后，委托人就丧失了对信托财产的直接控制权，受托人完全以自己的名义，依据自己的意志对信托财产进行管理和处分，既不需要借助于委托人的名义，听从

3、于委托人的指示，也不需要借助于受益人的名义，听从于受益人的指示。受托人应当从谋求受益人利益最大化的角度实现特定的委托目的、法定的目的的角度管理处分信托财产。因此我们认为信托法中的信托人制度和破产管理人制度进行互通和借鉴。下面我们将介绍下我们采纳信托说的原因：一，受托说兼容了各学说的长处 我们认为代理说在破产实践中最突出的优点是解决诉讼事项的确定和实体权利义务的承担问题。代理说认为，在针对破产财产的诉讼中，之所以以破产管理人为原告或被告，其原因就在于真正的诉讼当事人是破产债务人，而破产管理人则处于破产债务人的诉讼代理人地位。因此，在民事诉讼中确定地域管辖的法院、确定回避人员的范围、诉讼继受的原因

4、等有关主观范围等问题，都应以破产债务人与相关人员的关系、破产人的具体情况而不是以破产管理人的上述情况为标准确定。我们认为，信托说也可以解决上述问题，虽然我们不能采用财产所有人的标准确定诉讼事项，但是可以以独立的破产财产为标准来考虑，从而达到与代理说一样的效果。正如我们刚提到的，职务说与代理说是互补的，因此它可以解决代理说所不能解决的一些问题。例如。破产人以证人身份参加诉讼的问题，破产管理人行使撤销权的问题，破产人请求的财团费用的问题等。举破产人请求财团费用的例子来说，破产程序中，破产人丧失了对破产财产的管理处分权，债权人尚未取得破产财产的分配利益，但是破产法却给与了破产人或破产债权人提出破产财

5、产为支付的请求，这就难免使他们处于与破产管理人对立的地位。因此无论是债权人代理说还是债务人代理说都会遇到这种自己和自己对立的尴尬。而这正是职务说的优势所在，职务说可以以独立的、执行法律赋予其管理破产事务的职务角色出现。而信托说可以兼容职务说的优点，原因就在于破产委托既是依据破产法由破产人的信托而设定，同时又摆脱了破产人的束缚，破产财产成为具有独立地位的破产财团，破产管理人成为具有独立法律地位的破产管理人。在破产财团代表说中，破产财产整体人格化则形成破产财团，破产财产因此取得了相对独立的法律地位。破产管理人是这种人格化财产的代表机关。这种理论突破了以破产债务人或者以破产债权人为权利来源的学说基础

6、。该学说不以特定的利害关系人背景，因此能够较好地说明破产管理人的权能，合理解释破产管理人的各种行为。有关破产财团代表说的缺陷前文已经提过，在此不再赘述。这里要提的是，为什么信托说可以弥补破产财团代表说的不足。破产财团代表说不能很好的解释破产管理人与破产债务人的关系。但是信托说认为，破产债务人和破产管理人之间是法定的信托关系。 受托人说是从破产管理人、破产债务人和破产债权人之间的关系角度出发阐释问题的。破产管理人作为受托人管理具有独立地位的信托财产，其接受信托的主要使命就是变现信托财产，并以之清偿破产债务。二，受托说对于一些法律问题的解释1 关于程序性质的界定。信托说既没有像职务说一样提出破产程

7、序在性质上属于强制执行程序，也没有像代理说一样认为破产程序在本质上属于私法的清偿程序，而是还原了破产程序本来的目的。就是在法院的主持下，在破产管理人的具体操作下，以破产财产按照一定的规则清偿全体破产债权人。这样的界定有利于对实践中问题的解释。如破产人以证人身份参加诉讼的问题。根据信托说，破产管理人以独立的受托人身份参加诉讼，其参加诉讼所基于的财产责任独立的受托财产，该财产与破产人相分离，也与破产管理人和破产债权人相分离。因此破产人已经不在是破产管理人参加诉讼的当事人，从逻辑上当然可以以证人的身份参与诉讼。2关于实体权利承受问题。在破产程序中，破产管理人以自己的名义，以他人的财产清偿了他人的债务

8、，法律后果由他人承担。这怎么解释呢？代理说倒是对此进行了很好的解释，却不尽完善。在受托人说中，破产人的责任财产全部信托给破产管理人，破产人的全部债务也全部转移到信托财产上，破产管理人作为受托人按照法定的信托目的行事，管理处分破产财产并以之清偿全部破产债务。破产管理人以自己的名义，以他人的财产，清偿他人的债务也就不难理解了。3关于解释撤销权的问题。代理说和职务说都无法合理的解释破产管理人以自己名义行使本应由破产债权人行使的撤销权。而信托说则给与了合理的解释。破产管理人基于信托享有并行使撤销权。破产人的责任财产已经成为独立的信托财产，破产债权人在破产程序中不再向破产人追偿实现其债权，而是基于信托的

9、独立的破产财产。做为受益人的破产债权人不得直接经营管理处分信托财产，不能直接行使撤销权。根据破产法和信托法的规定，受托人以维护破产财产的利益最大化为己任，对破产责任财产的不当处分予以撤销，显然应当由管理处分破产财产的受托人统一行使。4对于破产管理人的选任问题。由观点指出，如果是法院指定破产管理人并不时按照破产人或破产债权人的意思委托破产管理人，就不存在所谓的信托关系。我们认为，这是由于对于信托法的认识不同而造成的。实际上，我国信托法，不仅承认依据委托人意思表示而认为设立的一定信托，也承认了依据法律的规定而设立的法定信托。破产信托是根据破产法确定的不同的破产管理人选人放任方式，兼顾了不同类型的信

10、托。破产管理人的资质要求破产管理人的资格分为积极资格和消极资格。所谓积极资格是指什么人适合担任破产管理人，消极资格则是指什么人不能担任破产管理人。由于破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专业性很强的事务，因此许多国家和地区都规定破产管理人必须是能够胜任清算工作的人，均要求具有专门知识和技能的人才能担任。台湾地区破产法第83条第1款规定：破产管理人从会计师或其他适于管理该破产财团的人中选任。在实务中大都由会计师或律师担任。德国新破产法第56条规定，破产管理人应由具有专业知识的自然人担任。在实践中，一般由大学教授、律师、会计师等专业人士担任。美国破产法第321条也明确规定受托人必须为有能力人胜任之人

11、，一般从律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织中选任。关于破产管理人的消极资格，各国破产法一般都规定得较为原则，要求与债务人和债权人有利益冲突的人不得为破产管理人。英国对破产管理人的资格要求最为严格。英国1986年破产法要求在各国破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。不具备该法要求的积极资格和消极资格也做出了明确规定。消极条件是：首先必须是自然人；其次不是未经解除债务责任的破产人；不是曾经被法院判决宣告因患有精神病无处理自己事务的能力。积极条件是：要求参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部个人执业许可，目前这些团体或者是会计师协会或者是律师协会。我国企业破产法第二十四

12、条规定：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。破产管理人的选任： 选任方式1由法院选任由法院选任并制定破产管理人。一般多为大陆法系国家采用。如日本，法国，比利时等。法理基础：破产具有一般的强制

13、执行的性质，法院作为国家的代表为保护私权而选任破产管理人，突出了法院在破产程序中的主导地位。2 由债权人会议选任破产宣告后，由债权人会议选任破产管理人，在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下，由法院任命临时破产管理人负责清算事务。这一方式多为美国（指的是正式破产托管人），加拿大，瑞士采用。这一选任方式旨在贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人的共同意志。3 由法院和债权人共同选任，也称“双轨制”在破产宣告时，由法院任命破产管理人，但在之后的第一次债权人会议上，债权人可以急性选出破产管理人以取代法院任命的破产管理人。这一做法主要被德国和我国台湾地

14、区采用。国家公权力给与救济的同时，给与债权人自主权。我国目前也是采取第一种方式：法院指定。尽管破产法第22条第2款规定：债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。这并表明债权人可以自行选任，因为债权人仅是申请，最终决定权仍在法院。选任时间由于各国破产程序的立法例不同，有的国家设立了临时破产管理人制度。我国破产法第13条：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。破产程序分为破产程序受理开始主义和破产程序宣告开始主义受理开始主义以法院受理破产申请为开始破产程序的标志。这样破产程序一般包括受理开始程序、审理程序、宣告程序和破产清算程序。

15、此立法例多为英美法系国家所采用。宣告开始主义以破产宣告为程序开始的标志。这样破产程序一般仅包括破产宣告程序和破产清算程序。大陆法系国家多施行此立法例。但是无论采用何种立法例，各国都必须采取一些措施来避免和防止发生对破产管理人管理财产“失控”的现象。1选用破产程序受理开始主义的国家如美国、英国等，设立有临时破产托管人和破产管理人制度。法院受理破产案件时就意味着破产程序开始，此时债务人成为破产人并丧失其对财产的处分权和管理权，为了保护债权人的受偿利益，防止债务人不当处分财产，所以在破产受理至破产宣告这段期间，应当由他人来管理债务人财产，因此有必要建立临时管理人制度。在破产宣告后，再由临时管理人把财

16、产转交给正式破产管理人。2 选用破产程序宣告开始主义的国家如日本等，仅设立破产管理人制度。法院在宣告破产之前，破产程序尚未开始，债务人的民事主体地位未发生改变，其财产仍应当由债务人自己支配，法律没有必要设立专门的财产管理人制度去接管债务人的财产。但在破产受理到破产宣告这段期间，债务人有损害财产已影响债权人受偿的行为，法院可以依据债权人申请或依职权对债务人财产采取必要的保全措施。（破产保全）我国破产法为破产受理开始主义，但我国却没有临时管理人，而是自受理破产申请之日起由破产管理人接管债务人的财产。第十六条 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。第十七条 人民法院受理破产申请后

17、，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。 选任范围1 破产管理人可以为自然人也可以是法人或非法人组织大多数国家规定自然人为管理人。因为传统上会认为破产管理人必须诚实信用，有良知判断以保证公正地对待债权人和债务人。但随着破产企业的规模扩大，清算事项日益复杂，法人或成立专门的法人组织从事破产事务工作是现代破产法发展趋势。我国的破产管理人限定为：律师事务所、会计事务所、破产清算事务所及其他社会中介机构、个人。2 破产管理人的人数多数国家选任一人为破

18、产管理人，这样有利于提高破产程序的效率和节省破产费用。但如果破产案件较为复杂，则可以选任多人为破产管理人，为了防止过分分散破产责任，破产管理人还是要控制在一定数量内，而且还要使用合理的执行职务的方式（共同执行制和单独执行制）。3 任职资格积极资格和消极资格大多数国家的破产管理人多为个人，一般会要求有良好的专业训练，个人信用良好，一般具有准入资格，具有丰富的破产实务经验，还要缴纳一定数额的保证金。我国目前的状况：中国信用缺失的环境下，个人承担管理人没有相应的责任承担能力，所以一旦造成债权人损失，个人作为管理人无力承担责任，所以在我国有机构担任破产管理人更为合理。破产法第24条 管理人可以由有关部

19、门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。（四）选任程序破产管理人的任职证书（我国无）公告破产变更与解任（五）重整程序中的破产管理人的选任1 债务人担任重整机构，如美国破产管理人并非必然成为重整机构.比如在美国破产法中, 是以债务人担任重整机构为原则, 在极少数情况下由法院另行指定. 2 破产管理人担任重整机构，如英国、日本由破产管理人担任主要重整机构的立法例有英国和日本.在英国, 债务人无法像在美国那样能自动成为重整人, 破产重整机构必须是依管理令所任命的管理人, 而这些管理人基本上都是公司外部人士。这时管理人的职责是对公司的经营管理

20、。选任的时候也应该考虑管理人的专业背景以使其能胜任工作。3双轨型指的是债务人和法院任命的管理人同时存在, 但双方之间在重整职权上有所划分, 主要以法国立法为典型代表。这时管理人的权力主要是对债务人行为的监督。我国新破产法的规定：以管理人作为重整机构为基础，在债务人申请和人民法院批准的条件下也可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。管理人管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人负责营业事务。破产管理人的权利与义务权利：1 应当有权取得相应报酬的权利破产管理人的报酬不仅管理人关心，而且对破产债权人及其他破产利害关系人也有重要影响。因为报酬属于破产费用，要从破产财产中优先支付。报酬太高，

21、直接影响到破产债权人的利益；报酬太低，对破产管理人不公平。一般而言，破产管理人的报酬由法院规定。法院会根据实际情况进行确定。美国破产法对管理人的报酬规定了上限：不得超过破产财团总额的3%至15%。我国破产管理人的报酬由法院决定，对其数额也有明确规定2 待履行合同的接受和拒绝3 同意债权人主张的抵消和他人的取回权行使4 行使撤销权5接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切薄册文件6保管、清理和处分财产7询问债务人、公司董事、经理或其他有关人员8继续经营债务人的业务9接受第三人对债务人的财产给付10依法进行必要的民事活动和诉讼、仲裁活动11请求召开债权人会议，向债权人会议汇报执行情况12制定相关

22、破产财产处分方案等13变价、分配破产财产义务对于破产管理人的义务，有的国家采用概括主义，有的国家采列举主义1 破产管理人无正当理由不得辞去职务。2 在执行职务时应当尽到善良管理人的注意义务。一些国家对此作出的是概括规定而英国设立了财产担保制度，即要求破产从业人员必须交纳执行职务的保证金，这对保证破产管理人正确执行职务起到了积极促进作用。3 接受监督（债权人会议，债权人委员会和法院）（三）重整程序中，破产管理人的职责：重整程序中，当破产管理人作为重整机构时，与清算程序中不同的职责主要有制定重整计划，在重整计划交付执行之后监督债务人执行。我国破产法第二十五条 管理人履行下列职责：（一）接管债务人的

23、财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。第二十六条 在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。第二十七条 管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。第二十八条 管理人经人

24、民法院许可，可以聘用必要的工作人员。管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。第二十九条 管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。对破产管理人的监督：1 破产管理人的监督制度分为：法定监督制度和意定监督制度（关于是否设立监督人，如何设立及监督人资格）2 立法例； 法院监督 债权人会议监督 设立监督机构：代表债权人会议的债权人委员会 专门的行政机构人民法院，债权人会议、债权人委员会均有权监督破产管理人，但各自又有缺陷。人民法院没有足够的人力物力多大量的破产案件进行监督；债权人会议是非常设机构，无法有效的进行日常监督。应当设立专门的

25、监督机构，其监督职能属于一种行政职能。破产管理人的责任 说起责任类型，不外乎民事责任，刑事责任以及行政责任这几种。在参阅众多资料我们发现各国法关于破产管理人责任的规定，主要是民事责任，而且，我们小组本身对于要求破产管理人承担行政责任这一做法的合理性表示质疑，所以，我们把今天讨论的重点仅仅放在民事责任之上。主要内容分为三个部分：管理人所承担的民事责任的性质，责任标准以及责任限制（免责事由）（一）破产管理人民事责任的性质侵权责任抑或违约责任？依民法理论，破产管理人在执业过程中因出现差错而发生的民事责任，可以分为违约责任与侵权责任两种。违反约定义务承担违约责任，而违反法定义务则须承担侵权责任。在历史

26、上，合同法一直是法官用以控制专业人士行为的主要手段。法律用隐含条款的方式载明专业人士必须运用合理的注意和技能来弥补合同条款的漏洞和不足。所不同的是，破产管理人尽管也以专业人士的身份提供服务，但法院从一开始就在破产管理人的选任中扮演着重要角色，成为不可替代的部分，这在很大程度上削弱了破产管理人作为全体债权人受托人的色彩。考虑到破产程序一般强制执行程序的性质和破产管理人法定受托人的法律地位，不论破产管理人是由法院任命还是由债权人会议任命，均不能降低破产管理人的执业注意标准。立法和判例中总结确立的破产管理人民事义务是在对社会公共政策审度后的一种概括，目的是为了制约处于优势地位的破产管理人，保护债权人

27、和其他利害关系人的合法利益。因此，由违反法定注意义务和忠实义务引起的侵权责任在破产管理人执业过程中的作用是基础性的。在侵权法迅速发展的今天，破产管理人的责任承担对象不再仅仅是债权人了，而且扩展到有利害关系的第三人，侵权责任以其开放性、灵活性倍受法官青睐。当然，强调破产管理人的侵权责任并不意味着违约责任会淡出我们的视野。在破产管理人由债权人会议或由债权人和法院共同任命的情况下，债权人会议可以通过与破产管理人签订专业服务合同实现对破产财产管理的合理预计，满足特定的商业目的和需要；破产管理人亦可以通过签订合同的方式控制执业风险。基于服务合同要求破产管理人承担违约责任，是市场主体实现私法自治的重要手段，应受到相当的尊重。对于违约责任，破产管理人承担民事责任的标准是游动的，由当事人理性选择。（二）破产管理人民事责任的标准在侵权法领域，主要有两种归责原则：过错责任与无过错责任。过错责任以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，其在行为制导、道德评判等方面的独有功能已获公认。它对于