从哲学视角分析法律与道德的关系Word格式.docx

1、一辆有轨电车失去了控制，司机看到前方轨道上有五个人，司机若任凭电车继续前行就会撞死五个人，司机也可以将电车转向，开到另一条岔道上，而这样就会撞死另一个人。对于这个问题，从道德角度和法学角度的评价会大相径庭，究竟采取哪种价值判断似乎都有理论基础，追本溯源，对同一个案例分析得出不同结论的原因便在于评价角度不同。在这里，笔者想到另外一个取材于中国古代名著水浒传的故事鲁智深拳打镇关西，从民众所谓的真理、正义角度来分析，这种行为值得鼓励、认可甚至弘扬，从法学来分析，这种行为必然会得到否定性评价。这又再次回到哲学发展史上诸多学者不断争论的问题，即法律与道德有无同一性的问题。 二、苏格拉底之死自然法学派“恶

2、法非法”观点的提出 古希腊哲学家苏格拉底因主张无神论和言论自由，被雅典贵族以不敬神和败坏青年两项罪名送上法庭，被最终经过投票表决，判处其服毒自杀。在执行死刑之前，苏格拉底的朋友和学生们买通了狱卒，希望苏格拉底逃到国外，但是被苏格拉底严词拒绝，当着弟子们的面他从容服下毒药。苏格拉底在临死前表达了自己不选择逃亡的原因：不管判决我死刑的法律是否是公正的法律，无论我的死刑判决是否是正义的判决，最为一个雅典公民，我都必须遵守。也许法律会一时枉正错直，甚至出现错误，但是只有每一个人都在内心遵守法律，只有在每个公民都实际服从法律的基础上，法治才有了保障，这样才能称得算是文明的法治国家。苏格拉底认为，从这个角

3、度上来说，自己的死是城邦法律的遵守，是对法庭判决的尊重。 苏格拉底对于法律的陈述，对于法律的尊重很值得后世敬仰和学习。但是他对于法律的理解也存在着遗憾。尽管一个国家的法律需要每一个公民的遵守，但是如果这项法律本身就是邪恶的，非正义的，这样的法律便不再能够称为法律，这样邪恶的法律也就不值得遵守。苏格拉底的文明之光、自由思想虽然对于法律的理解已经很深入，但是如果他能意识到这一点，或许会对法庭给自己的死刑判决有着新的理解，或许也就不会出现“苏格拉底之死”的悲剧。这样的邪恶的法律不能成为法律的观点便是自然法学派“恶法非法”的观点。但是笔者认为，对于法律是否为恶法，是需要判断其是否恶，而法律的善恶并不能

4、在法律一开始公布时或起草时就表现出来，更多的时候会在法律实行中逐渐体现出问题。所以，到底是不是恶法在法律公布时还是未知数，究竟何时会确定也很难准确说明，这样就会在长久时间内让法律到底是不是恶法，能不能称得上是法律这个问题而处于未知状态。笔者相信，这也是自然法学派不想看到的。而与之相对立的实证主义法学派的核心观点“恶法亦法”但“恶法勿守”的观点似乎可以解决这个问题，但是也存在着自身的不足，并被自然法学派所批判。实证主义法学派排斥法律与道德的同一性，尤其以凯尔森的纯粹法学最为极端。 三、凯尔森和他的纯粹法学实证主义法学派的极端 作为实证主义法学派的重要思想，凯尔森的纯粹法学无疑具有重要的地位。凯尔

5、森在纯粹法学的观点中简明扼要的提出：把所有评价标准和意识形态因素从法律科学中清除出去。凯尔森认为，在以往对法学的评价中，总是过多的将法律与政治学、社会学、伦理学、心理学结合在一起，这样会让法学失去其本有的特征。同时，这种“搅合”总是在过去的阶段中鲜少受到批判。同时，凯尔森在方法论上的目的并没有止于消除法律科学中的政治的和意识形态的价值判断。他还希望使法律理论摆脱一切外部的因素和非法律因素，以进一步实现法律“纯粹”的目标。对于此，凯尔森分别从以下几个方面进行论述： （一）纯粹法学的理论基础 凯尔森认为，纯粹法学的性质首先体现在它所追求的“纯粹性”。对于纯粹性的认识，凯尔森的意思是，他以实在法为研

6、究对象，把非法律因素排除在法学的研究范围之外。对此，凯尔森做了两步重要的工作，一方面，他将法律与传统道德相分离，这样法学就可以区别于伦理学、政治哲学和正义哲学。此外，凯尔森将社会因素和心理因素排除在其研究范围之外，这样，法学就可以区别于关于社会事实的研究以及社会学和心理学的研究。 凯尔森定义下的纯粹法学是实在法的一般理论。他把纯粹法学的目的唯一地设定为描述实在法，并注意区别法律是什么与法律应当怎样。纯粹法学注重研究“法的实然”，而不是“法的应然”，回答的是“法律是什么”、“法律如何成为法律“，而不是”法律应当怎样“。在这一点上，纯粹法学和一切政治理论、正义理论和自然法学说都不同，“法律问题，作

7、为一个科学问题，是社会技术问题，而不是一个道德问题。” （二）对“何为正义”的理解 为了反驳自然法学派将法律与道德或者正义等同起来，使法学沦为某种意识形态，变成某种社会秩序的辩护工具。凯尔森通过“何为正义”这个问题的论述来表达自己的反对观点。他认为对于正义是什么这个问题的论述是自古就存在的，也有很多人绞尽脑汁去想这个问题，也有很多思想家专门为此钻研，但是这个问题一直没有得到答案。凯尔森认为人们一直没有得到答案的原因在于正义本身是一种主观的价值判断，是主观的、相对的，不存在客观绝对的价值标准。同时，每个人对于正义的理解会存在天壤之别，不同阶级、不同信仰、不同生活背景、不同社会地位的人的正义观会存

8、在本质区别。而法律理论无法解决何为正义的问题，因为这个问题是根本无法用科学的方法加以回答的。由此，凯尔森例证了法律与道德的评价必须截然分开的观点。他认为不存在绝对正义，而相对主义正义观就可以理解为合法条性。正义就是把某个一般性的规则确实适用于据其内容应当适用的一切案件。 （三）基本规范是同一法律体系中所有规范得以有效的终极渊源 凯尔森认为，排除了道德等其他因素的评判，在法律体系内部本身就有规范是否有效的评价标准。对于一个行政命令而言，只要它符合法律规范就是有效的;对于一个法律规范而言，只要它符合上位法或者效力范围更高的法律规定，它就是有效的;任何一部法律规范，只要符合宪法的规定就是有效的;任何

9、一部宪法只要得到先前制定的一部宪法的授权就是有效的。而一部宪法是一个国家制定的第一部宪法，那这部宪法并没有可以使其使其取得效力的实在法渊源，凯尔森便提出“基本规范”这样一个概念，他认为基本规范是同一法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。根据以上理论可以反推出另一个结论：大多数法律规范既适用法律又创制法律。立法机关在制定一项新的法律的过程，不能和宪法及上位法相冲突，所以也是适用法律的过程。 同时，凯尔森对法律规范的有效性与实效做了区分，实效意味着一条规范实际上被遵守和适用，而有效性意指一条规范应当被遵守和适用。他认为一条在任何地方得不到任何人遵守的规范，或者一条至少在某种程度上没有实效的规范，不

10、能被认为是一条有效的规范。由此可以得出结论，尽管一项规范需要得到另一更高层次规范的认可，但最低限度的实效乃是该规范之有效性的一个更进一步的条件。 综上，凯尔森从不同的角度阐述纯粹法学以实在法为研究对象，把非法律的因素排除在法学的研究范围之外的核心观点。法律问题，不是一个道德问题。 四、道德命题与分离命题两大法学派论战的阵地 （一）怨毒告密者案件 怨毒告密者按着是反应两大法学派激烈争端的最具代表性的问题。在二战期间，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回到家探望了自己的妻子，并对妻子说了一些对于当时领袖希特勒的不敬之词。在士兵走后，妻子立刻向纳粹当局进行了汇报，因为按照当时的德国法律，污蔑元首的

11、行为时违法的。这名士兵被捕并被判处极刑，但是由于其他原因，这名士兵并没有被执行刑罚最终活了下来。而妻子告发自己丈夫的一个重要原因是自己已经与他人通奸，告发丈夫就是为了除掉他。在纳粹倒台之后，妻子的告密行为遭到了丈夫的起诉，妻子辩称，按照当时德国的法律，自己告发自己的丈夫是合法的，自己不应当得到有罪判决并受到刑罚，是无罪的。 （二）两大法学派的核心观点及哈特与富勒的论战 而对于这个案子的态度，大致有三种不同的观点： 1.按照当时的法律规定，判处该女子无罪。 2.宣布过去的法律不符合道德正义原则（即不是法律）而无效，进而宣告该女子有罪。 3.宣布过去的法律因为太邪恶了以至于不能被遵守，使该女子受到

12、惩罚。 综合以上三种观点，相信对于大多数人来说第一种观点在良知和正义感上都是不能接受的。对于第二种观点正是通过否定法律的效力来解决这个问题。契合了自然法学派“恶法非法”的观点。自然法学派认为，对于任意一部法律来说，只要他是邪恶的，违背公平正义等基本法理与道德准则的，那么这部法律就不能称为法律，既然不是法律，人们也无需遵守，即“恶法非法”。自然法学派强调融入道德元素对法律进行评价，主张道德与法律具有同一性，这种观点也被称为“道德命题”。 对于第三种观点认为，过去的法律虽然很邪恶，违背道德伦理和正义观念，但是它依然是法律，但是由于法律过于邪恶，人们便可以不遵守。这种观点契合了实证主义法学派“恶法亦

13、法”的观点，但是恶法虽然也是法律并不是实证主义法学派为邪恶的法律辩护，他们在另外一个角度找到了这样的法律不被遵守的依据，即法律太过邪恶，也就是“恶法勿守”。实证主义法学派认为法律是否称之为法律，与它是否符合道德准则无关，即使它是邪恶的，也依然是法律，这种观点也被称为“分离命题”。 通过分析自然法学派和实证主义法学派的观点，我们不难分析出，两大法学派对于“怨毒告密者”案件的解决结果是一致的，但是在解决方法上有很大的差异。这也引起了两大法学派代表学者的辩论，其中尤以哈特和富勒的争论最为著名。实证主义法学派代表人物哈特认为：承认某个规则有法律效力，在是否要加以遵守的问题上，并不是决定性的关键，而无论

14、政府体系有如何崇高的威严和权威光环，它的命令最终仍必须接受道德的检验。因此他的解决方案是强调“法律太过邪恶以至于不能被遵守”，并不要求宣布既往法律非法。自然法学派代表人物富勒对哈特的观点进行了有力的反驳：就法院而言，他们不说“这不是法”，而说“这是法，但它如此邪恶，我们拒绝适用它”，必定于事无补。无疑，当法院拒绝适用它认为是法的东西时，就是道德混乱达到高峰的时候。 （三）矛盾的对立统一两大法学派核心观点相互转化 矛盾是普遍存在的，事物的发展过程中都会向其对立面转化是马克思主义哲学唯物辩证法的重要观点。根据前文所述，自然法学派的“恶法非法”观点和实证主义法学派“恶法亦法”观点是对立的。但是仔细研

15、究两种观点也会发现其共通性，也是可以相互转化的。 自然法学派“恶法非法”的观点，本身具有批判性和革命性，通过换位推理可以得出“法非恶法”，经过换质推理，可是得出“法是善法”。这样自然法学派的观点便具有了保守性和辩护性。而实证主义法学派“恶法亦法”的观点，具有保守型和辩护性，经过换位推理变成“有的法是恶法”，在进行换质推理可以得出“有的法不是善法”的观点，这样实证主义法学派的观点也具有了批判性和革命性。所以说，两大法学派对于道德与法律是否具有同一性的命题虽然表述不同，但是实际上却是共通的，可以相互转化的。 法律与道德的关系问题，是哲学研究和法学研究都十分注重并且不能忽略的问题，也是需要学者不断进

16、行反思的问题。不管是自然法学派还是实证主义法学派，不管是道德命题还是分离命题，其实学者们都是希望用自己的观点解决这一难题，并最终指导实践，解决诸如“怨毒告密者”这样的一个又一个疑难案件。相信在未来的日子里，对于两大法学派核心观点的研究仍会继续深入，也会出现更多思想的交锋和最新成果。笔者也相信，哲学之光也会照亮世界上每一个角落。（作者单位：辽宁大学哲学与公共管理学院） 注解： 美托马斯卡斯卡特：电车难题，朱沉之译，北京大学出版社，2014年6月第1版，第34页。 美E博登海默著：法理学 法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年1月修订版，第130页。 严存生主编：西方法律思想

17、史，法律出版社，2010年1月第2版，第352页。 严存生主编：西方法律思想史，法律出版社，2010年1月第2版，第353页。 奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年版，第6页。 The Pure Theory of Law，pp.1011. Kelsen，The Pure Theory of Law，p.11. 英哈特：法律的概念（第2版），徐家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第193版。 刘杨著：法律正当性观念的转变以近代西方两大法学派为中心的研究，北京大学出版社，2008年4月第1版，第183页。 参见美富勒：实证主义与忠于法律答哈特教授，强世功等译，载强世功：法律的现代剧场：哈尔与富勒论战，法律出版社2006年版，第178页。