各高院建设工程合同的比较概述.docx

1、各高院建设工程合同的比较概述各省高级法院对建设工程合同纠纷相关问题的规定一、建设工程合同效力的认定北京：1未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。2.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些

2、情形？具有下列情形之一的，应当认定为解释规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？解释第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据中华人民共和国招标投标法第三条的规定、中华人民共和国招标投标法

3、实施条例和原国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。4.劳务分包合同的效力如何认定？同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。5如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人

4、将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。安徽：4同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理

5、费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。5符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：(1)承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；(2)分包单位不具备相应的资质条件；(3)分包未经建设单位认可；(4)分包单位将其承包的工程再行分包。6同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：(1)实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；(2)承包的方式为提供劳务，而非包工包料。7发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，

6、但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。重庆：10施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。浙江：1.如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。2

7、.如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。3.如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。4.如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设

8、工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。福建：1问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力?答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。2问：如何区分劳务分包与转包、违法分包?答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、

9、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中建筑法与建设工程质量管理条例第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务分包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。江苏：3.具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行

10、招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。4.有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）： (一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程； (二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程； (三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。 5.承包

11、人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。 6.建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。四川：1.对建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效的，人民法院应当严格按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定，认定建设工程施工合同无效。山东：14人民法院

12、在审理建筑工程承包合同纠纷案件中应当尊重当事人的真实意思表示，对当事人签订的合同只要不违反法律、法规和政策的禁止性规定，即应确认合同的法律效力。15.要注意审查合同的形式要求，对符合法律、法规要求应当具备的形式和履行了有关审批手续的合同，应当依法确认其有效。如合同欠缺一般行政部门所要求的具有行政管理性质的有关形式要件，除合同当事人有特别约定外，一般不影响合同的效力。16.按照中华人民共和国建筑法的规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书。凡当事人双方或一方不具备上述条件而签订的建筑队工程承包合同，应认定无效。17.按照建设部村镇建筑工匠从业资格管理办

13、法的规定，从事村镇房屋建筑工程的建筑工匠，必须取得村镇建筑工匠资格证书。未取得该证书的，所签订的建房合同应认定为无效。但一九九六年十月一日以前所订立的村镇房屋建筑合同除外。18.建设单位的内部职能部门以自己的名义对外签订的建筑工程承包合同，一般应认为定为无效，但法人予以追认的或者表示反对并已实际履行的，可确认有效。19.经过合法批准成立的临时机构或筹建单位对外签订的建筑工程承包合同，应认定为有效。20.建筑施工企业使用、冒用、盗用他人营业执照，资质证书以及他人名义所签订的建筑工程承包合同，应认定为无效。21.建筑施工企业超越经营范围和资质等级所签订的建筑工程承包合同，应认定为无效。但在合同履行

14、期间如该建筑施工企业取得与所承包的工程相应的资质等级，可认定合同有效。22.不具有资质证书或不具有相应资质证书的建筑施工队伍挂靠其他建筑施工企业承揽建筑工程，无论是以自己的名义签订合同，还是以挂靠单位的名义对外签订合同，应一律认定无效。但被挂靠单位以自己的名义与建设单位签订建筑工程承包合同，将承揽的工程交给挂靠单位施工的，不影响建筑工程承包合同的效力。23.建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外签订的建筑工程承包合同，一般应认定为无效。24.对两个或两个以上的建筑施工企业联合承包建筑工程，应审查每一个承包人的承包资格，并按照资质等级低的施工企业的业务许可范围签订合同，符合上述条件的共同承包合同

15、，应认定有效。25.合法总分包，必须具备下列条件： （1）总包合同合法； （2）分包单位具备与分包工程相应的资质等级； （3）对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可； （4）建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成； （5）分包单位不得将分包工程再行分包。不符合上述条件的总分包合同，应认定无效。26.建筑施工企业将承揽的建筑工程转包的，不论建设单位是否同意或认可，应一律认定为无效。合同一方当事人将建筑工程承包合同中的全部或部分权利和义务转让给第三人，符合下列条件的，可认定转让有效。 （1）被转让的合同必须是有效合同； （2）合同转让应当取得合同另一方的同意； （3）受让人必须是具有相应资质的建筑施工企业； （4）转让方不得牟利和违背法律、损害社会公共利益； （5）合同转让应当符合法律规定的程序。法律规定和合同约定不得转让的建筑工程承包合同，其转让行为无效。27.1996年6月4日建设部、国家计委、财政部发出关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知以后，建筑工程承包合同的双方当事人在合同中约定带资承包工程或垫资施工的，该约定条款应认定无效。28.在审理建筑工程承包合同纠纷案件中，如果双方当事人对合同效力不予主张，法院也应审查合同的效力，并在