国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案1345Word格式文档下载.docx

1、依刑事诉讼法第205条第2款规定，自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。故自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。 3法院不应受理夏某父亲的起诉。依刑事诉讼法解释第259条规定，人民法院受理的自诉案件必须符合的条件之一是，刑事案件的被害人告诉。该解释第260条规定：本解释第l条规定的案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等无法告诉，或者是限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，人民法院应当依法受理。被害人的法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉，应当提供与被害人关

2、系的证明和被害人不能亲自告诉的原因的证明。但本案被害人夏某并无第260条规定的无法告诉的原因，应由其本人自行告诉而不是其父亲告诉。 4一审过程中，法院不应以刑事案件不得反诉为由拒绝受理被告人的反诉。依刑事诉讼法解释第277条规定，告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉必须符合下列条件：（1）反诉的对象必须是本案自诉人；（2）反诉的内容必须是与本案有关的行为；（3）反诉的案件必须符合本解释第l条第（1）项、第（2）项的规定。反诉案件适用自诉案件的规定，应当与自诉案件一并审理。自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。本案中侮辱罪属

3、于告诉才处理的案件。被告人黄某可以提起反诉。 5被告人下落不明时，法院不得缺席审理。依刑事诉讼法第200条规定，在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：（1）被告人患有严重疾病，无法出庭的；（2）被告人脱逃的；（3）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；（4）由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。刑事诉讼法解释第275条规定：被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院应当裁定中止审理。被告人到案后，应当恢复审理，必要时应当对被告人依法采取强制措施。故被告人下落不明时，法院不得缺席审理。 6

4、二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。依刑事诉讼法解释第334条规定，第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。故二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。 7二审法院不应只书面审理。依刑事诉讼法解释第317条规定，下列案件，根据刑事诉讼法第223条第1款的规定，应当开庭审理：（1）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（2）被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；（3）人民检察院抗诉的案件；（4）应当开庭审理的其他案件。被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期

5、执行的上诉案件，虽不属于第1款第（1）项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。故本案二审法院不应只书面审理。 8不应由法院执行管制。依刑事诉讼法第258条规定，对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。故本案不应由法院执行管制。详细解答：甲某和乙某系邻居，关系一般。2000年8月，甲某想注册成立一家公司但资金不足，遂向乙某借款6万元，约定一年后归还。债务到期后，乙某再三向甲某要钱，而甲某因公司亏本无法归还，只好拖延搪塞，乙某非常生气。2001年11月2日，乙某来到甲某的公司某市A区强行搬走公司许多贵重物品。事隔5天，乙某再次向甲某索债未果，便

6、将甲某公司未售出的一批彩电提走，甲某未加阻拦，任其自便。2001年11月8日，甲某带着某市A区公安分局一派出所民警丙某到乙某家中（住某市B区）将乙某拘留。11月9日，A区公安分局对乙某实施强制措施将其拘留。乙某不服拘留，于2001年12月20日向B区人民法院起诉A区公安分局。B区人民法院经审查后即受理此案，并于次日将起诉状副本送达了A区公安分局，要求被告于2002年1月6日以前提出答辩状。2001年12月29日，A区公安分局两名领导到乙某家中，对乙某就收容审查一事表示道歉，并同意赔偿经济损失一万元。乙某对公安局表示谅解，遂撤回起诉。第2题：B区人民法院有无管辖权?乙某能否向A区人民法院起诉A区

7、公安分局，并说明理由。B区人民法院有管辖权。因为依照行政诉讼法第18条的规定，对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。而A区和B区分别是A区公安局和乙某的所在地，故两区法院均对本案有管辖权。根据行政诉讼法第20条的规定，两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。因此，乙某能向A区人民法院提起行政诉讼。第3题：乙某能否在对A区公安分局提起行政诉讼的同时提起附带赔偿诉讼?如果能，是否必须在起诉时一并提出?如果不能，请说明理由。乙某能在起诉时一并提起赔偿诉讼。该附带赔偿诉讼并非必须在起诉时提起，也可以在本案的诉讼过程中提起。

8、第4题：如果乙某单独就损害赔偿提出要求，B区人民法院应否受理?为什么?如果乙某单独就损害赔偿提出要求，B区人民法院不应该受理。根据行政诉讼法的规定，单独就损害提出请求的，应该先由行政机关解决。对行政机关的处理不服的，可以向人民法院提起诉讼。因此乙某如单独提出赔偿请求应由A区公安分局先行处理。第5题：B区人民法院要求A区公安分局于2002年1月6日以前提出答辩状是否正确?B区人民法院要求A区公安分局于2002年1月6日以前提出答辩状是错误的。根据行政诉讼法第43条的规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交做出具体行政行为的有关材

9、料，并提交答辩状。因此，B区人民法院应该要求A区公安分局在收到起诉状副本十天后，即2001年12月31日前提交答辩状，其要求在十五日内提交答辩状是错误的。第6题：B区人民法院应否准许乙某撤回起诉?应该准许乙某撤诉。乙某撤诉系出于自愿，是基于A区公安分局改变其违法具体行政行为的情形，没有违背社会公共利益，依法应当准许。第7题：本案如果进入审理，A区公安分局所做拘留决定是否合法，举证责任应该由哪一方来承担?B区法院对该拘留决定应做出何种判决?本案如果进入审理，拘留的合法性应该由A区公安分局证明。因为我国行政诉讼法第32条明确规定，被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证

10、据和所依据的规范性文件。B区人民法院应当做出撤销判决。第8题：陈剑与张青系邻居，长期不和，后因道路通行问题互不相让，陈剑一怒之下将道路堵死。于是张青诉至法院，请求恢复其通行权。法院先做了大量的调解工作，二人和解，主审法官制作了调解书，但在领调解书时，陈剑拒绝签字。法院重新制作了判决书，径行判决。 问题：请根据此案件分析民事诉讼法中法院调解与判决的关系。_民事诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。我国民事诉讼法规定了法院调解与判决。法院调解又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从

11、而解决纠纷所进行的活动。法院调解是在诉讼过程中进行的，是在人民法院的审判人员的主持下进行的，是要遵守一定的法律原则和程序的，调解成功所形成的调解协议生效后具有执行力。判决是指人民法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确的适用法律，以国家审判机关的名义，对案件中的民事实体权利义务争议，作出权威性的判定。民事判决与民事调解都发生在民事诉讼过程中，二者作出的处理在生效后都具有法律执行力。但是，在法院作出判决之前，当事人都可以调解结案，不论是在一审还是在二审过程中。调解必须遵循当事人自愿、查明事实、分清是非以及合法的原则，而作出判决不需要以当事人的自愿为原则。对法院作出的一审判决，可以提起上诉

12、，但是对于调解的结果，不得提起上诉。判决与调解都是民事诉讼中解决争议的方式，但是调解方式更强调以当事人的自愿为前提，诉讼程序则更强调各个程序符合法律的规定。同时，调解也不是判决的必然前置程序，二者是平行的解决争议的方式。法院调解是民事诉讼法的一项基本原则，在民事诉讼中具有广泛的适用性，除了以特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件外，所有民事争议案件，在当事人自愿的基础上，在第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序中均可适用法院调解。但法院调解不是人民法院审理民事案件的必经程序。如果当事人不愿意调解或者无调解基础的案件，人民法院可以不经调解而作出判决。在执行程

13、序中也不适用法院调解，因为人民法院的判决已经发生效力，非经审判监督程序，人民法院和当事人都不能变更生效裁判所确定的内容。太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决

14、书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议，一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。第9题：月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序？为什么？不能。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体。第10题：环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人？因为本案虽然

15、存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。本案不能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人。第11题：仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么？合法。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。第12题：在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效？能。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一

16、项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同。第13题：月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决？无权。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人。第14题：对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任？能免除。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。第15题：甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物

17、，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元）给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与

18、乙各分得500元。请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。（一）关于甲和乙的行为 1甲、乙构成抢劫罪共犯。因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。 综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。 2甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同： （1）甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所

19、以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。 （2）乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 （二）关于甲的行为 1甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。 2甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的

20、事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。 （三）关于乙的行为 1乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用（望风），但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。 2基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。 3乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。（一）关于甲和乙的行为 1刑法第26

21、3条对抢劫罪的认定与处罚做出了明确规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”关于入户抢劫，最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释又做出了详尽的解释：“刑法第二百六十三条第（一）项规定的入户抢劫，是指为实施抢劫行为而进入他人生活

22、的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”因此，结合本案情形，甲、乙构成抢劫罪的共犯，且对二人都适用入户抢劫的法定刑。 另外，对共犯人进行分类并规定相应的处罚原则，有利于正确处理共同犯罪。为此，我国刑法规定了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。关于主犯和从犯，根据刑法第26条第1款的规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。根据刑法第27条第1款的规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 结合本案主客观方面的事

23、实，可认定甲为主犯，乙为从犯。在处罚上，对乙应依照刑法第27条第2款的规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”进行处理。 2关于甲、乙的犯罪形态。故意犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。 基于以上认识，应把甲、乙二人的犯罪形态在量刑时考虑进去。其法定依据分别为刑法第24条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”第23条：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比

24、照既遂犯从轻或者减轻处罚。” （二）关于甲的行为 1甲单独成立强制猥亵妇女罪。强制猥亵、侮辱妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。本罪侵犯的客体是妇女的人格尊严、人身安全和名誉权利；客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或者侮辱妇女的行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意。 2甲单独成立盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为；主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物的目的。虽然甲的盗窃行为是在乙的“望风”行为辅助下完成

25、的，但乙和甲没有盗窃的共同犯意。 2乙的行为不成立强制猥亵妇女罪，解析同上。 3乙出卖手表的行为不成立销售脏物罪，其原因在于，销售脏物罪，是指明知是犯罪所得的脏物而代为销售的行为。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动；客观方面表现为代为销售他人脏物的行为。行为对象是他人犯罪所得赃物，即他人用犯罪手段获得的钱款或财物。行为人销售自己犯罪所得脏物的，不是刑法上独立意义的犯罪行为；即明知是犯罪手段获得的钱财而仍然代为销售。行为人可以在行为前明知，也可以在行为过程中明知。第16题：1999年10月19日某甲（14周岁）与某乙（15周岁）商量准备一同到市中心繁华街道周围趁行人不备，抢几部手机换点钱。某甲为

26、防止被抓，准备了一把长匕首带在身上，对此某乙不知情。当晚，某甲和某乙来到市中心 繁华街道趁人不备先后抢走手机四部（价值6000余元）。在此过程中，某甲始终未使用其所携带的匕首。某甲和 某乙将手机卖掉得款1000余元。两人在饭店吃饭庆祝，喝了一些酒。某甲和某乙在饭店里看见丙女（13岁）顿起 歹念，便商议强奸丙女。某乙称丙女大概十二、三岁，住在他家附近，父母在外做生意，丙女一人居住。俩人 商定今天晚上潜入丙女家强奸丙女。两人在吃饭时又遇见了某丁（16周岁）和某戊（17周岁）。某甲约他们晚上一 同前去，他们表示同意。当日夜11时许，某甲、某乙、某丁和某戊向丙女家走。途中，某甲由于肚子疼先回家 了。某

27、乙、某丁和某戊潜入了丙女家，见丙女已经熟睡。某丁掀开被子正欲实施强奸，借着月光发现丙女是他 儿时很要好的玩伴，便停止了行为。随后，某丁便借故肚子痛离开了丙女家，直奔附近的派出所报了案。当派 出所的民警赶到时，丙女正在大声呼叫，拼命挣扎。某乙和某戊被当场抓获 ,请根据刑法规定与刑 法原理，对本案进行全面分析_。1某甲的行为构成犯罪，构成抢劫罪和强奸罪 （未遂）。根据刑法第17条第2、3款，对于某甲所犯的强奸罪可以从轻或者减轻处罚。本题中，某甲的行为构成抢劫罪，某甲在主观上有以趁人不备公然夺取的 方式非法占有他人财产的故意。另外，某甲的行为构成强奸罪。某甲的年龄为14岁，其所想要强奸的丙女的年 龄

28、为13岁。某甲的行为应当认定为强奸罪而不是奸淫幼女罪。以刑法规定，已满14岁未满16岁的人犯强奸罪应 当负刑事责任。所以某甲的行为构成强奸罪。另外，某甲所犯的强奸罪的形态属于未遂形态。某甲在未到达丙 女家之前就因为其意志以外的原因肚子疼而退出了犯罪，看起来似乎应当属于预备形态。但在本案中，某丁和 某戊是在某甲的教唆之下产生了奸淫幼女的想法的。某甲在共同犯罪中超主要作用，是主犯，应当对全部犯罪 负责。由于从总体上来说该犯罪处于未遂状态，所以应当认定某甲所犯的强奸罪处于未遂形态。依据刑法 第23条第2款的规定，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，对某甲所犯的强奸罪可以从轻或 者减轻处罚。2某乙的行为构成强奸罪，属于犯罪的未遂形态。某戊的行为构成犯罪，构成强奸罪的未 遂形态。