西方法律思想史考试重点笔记Word文件下载.docx

1、自然法要求人们去做那些既有助于完善自身又有助益于完善其状况的事情。9-孟德斯鸠所设计的政府权力分立和相互制衡的方案早在英国不成文宪法中就已得到了实施和遵循。在英国的政府制度中，行政权和司法权实际上要低于立法权，因为立法权被认为是至高无上的如果我们不用隐喻的说法，那就是说，被孟德斯鸠错误地安置在现在英国的那种制度，注定会在美国首次形成”。10-洛克与孟德斯鸠的思想在美国政府制度中的连结点，主要是司法审查原则11-让雅克卢梭出生在瑞士日内瓦城。就他坚信存在个人的“自然权利”而言，他的思想可以被划入自然法的传统. 但是，他抛弃了古典自然法的传统，至少在他的学说中有一部分是这样的。因为他并不是在保护不

2、可剥夺的个人权利中，而是在主权性的集体“公意”的至高无上性中探寻社会的终极规范的。12-伦理上的或道德上的自由，意味着人之意志的自主性和自决；只要我们能够遵守铭刻在所有人心中的道德律，那么我们在道德上就是自由的。这一道德律要求我们根据某一被我们希望成为普通之法的准则而行事。康德把这种道德律称之为“绝对命令”。他则把法律上的自由定义为个人对他人专断意志和控制的独立。他把这种自由视为人根据人性而具有的惟一原初的、固有的权利。13-黑格尔把国家定义为“伦理世界”和“伦理理想的现实”。这个定义表明，黑格尔与康的不同，因为他不仅把国家看做是一个制定法律和执行法律的机构，还从国家这一术语的广义出发把它视为

3、发展一个民族伦理生活的有机体。这种伦理生活表现在一个民族的习惯、习俗、共同信念、艺术、宗教和政治制度中。14-斯宾塞认为，社会发展第二阶段的标志是，增加对政府职能的限制，以增进个人自由。政府的活动领域被逐渐地限制在执行契约和对当事人双方提供保护的范围之内。斯宾塞反对各种形式的社会立法和集体管制，并且认为它们是对自然选择之法则不正当的干涉，而在文明的最高阶段，自然选择之法则应当是具有无限的权威。 15-边沁认为，政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”。16-萨维尼在其名著论立法和法理学在当代的使命中，首次提出了他的法律观。法律绝不是那种应当由立法者

4、以专断刻意的方式制定的东西。17-国际法是实在道德，并非实在法。奥斯丁因此否认国际法的规则和原则具有法律的性质，这些规则和原则只应被看作是“实在道德”的规则，亦即奥斯丁认为的一个由“舆论建立或设定的规则”的规范系统。18-奥斯丁认为，立法科学则是伦理学的一个分支，其作用在于确定衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖于其上的原则。19-俄国法律哲学家雷昂彼得拉日茨基更为详尽地阐述了法律中的心理学因素。他认为，法律现象是由独特的心理过程构成的，而只有通过运用内省的方法才能观察到这种过程。“20-虽然罗马法古典时期的法学课本中充满了关于自然法（jus naturale）、自然理由（natur

5、alis ratio）和自然理性（natura rerurn）的论述，但这些书中所阐释的“自然法”通常都不是西塞罗所讨论的那种普遍且永恒的法律，它所反映的毋宁是一种由人们提出的解决某个案件的方法，而这种方法同罗马社会期望人们的行为方式相一致或同某一特定的事实情形所固有的正义相一致。古罗马法学家盖尤斯在他的法学阶梯中宣称，“凡依靠法律和习惯统治的国家，都部分地运用了他们自己的法律，部分地运用了为整个人类共有的法律。任何民族为自己制定的任何法律都是该国所特有的法律；它被称为市民法（jus civile），因为它是这个国家特定的法律。而自然理性在整个人类中确立的东西，则是为全人类平等遵守的；它被称之

6、为万民法（jus gentium），因为它是万国适用的法律”。21-柏拉图在政治家篇的对话录中，阐述了他不慎看中法律的理由。22-亚里士多德认为，相对于一人之治来说，法治更为可取让一个人来统治，这就是在政治中混入兽性的因素，因为人的欲望中就有那样的特征。23-基督教认为，人类的历史不是循环的，不是相同的东西永恒的周而复始的。24-自然法依靠某些一般性规则指引人的活动。这些一般性规则中最基本的规则就是行善避恶。25-斯多葛学派创立了一种一人人平等的原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学，其终极理想就是建立一个所有的人都在神圣的理性知道下和谐共处的世界国家。27-而洛克则与霍布斯不同，他指出，人

7、们在建立政权时任然保留着他们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由和财产（洛克时常把这种东西都归入财产这一概念中）的自然权利。洛克指出：“自然法是一种适用于所有人（包括立法者和其他人）的永恒规则”。让渡给政治国家的只是实施自然法的权利。28-新教对圣经教义作了重新解释，例如，它把“所有的灵魂在上帝面前都具有平等的价值”的教义中心解释为每个人都有权直接同上帝交流，而毋需通过教士的中介。29-孟德斯鸠的声誉主要是以他的权力分立政治理论为基础的。他指出，“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。30-对卢梭而言，政治的根本问题是“要寻找出一种结合形式，亦即

8、那种能以整体的共同力量来保护和捍卫每个结合者的人身和财富的结合形式，而且在这种结合体中，每个人在与所有的其他的人相结合的时候仍服从他自己的意志，且仍像以往一样自由。”为了实现这个目标，每个人都必须通过缔结社会契约，毫无保留地把他全部自然权利让度给整个团体。31-卢梭与孟德斯鸠不同，他并未主张一种三权分立、独立、平等的政治制度。在他所提倡的政治方案中，立法权高于其他两权，它属于全体人民，而不属于象议会那样的代表机构。先验唯心主义是一种哲学态度，这种哲学态度认为由人之心智形成的观念和概念具有自主存在的性质，并且否认这些观念和概念只是人们对不断变化的经验世界的反映。自由这一概念乃是康德的道德和法律哲

9、学的核心。乔治威廉弗里德里希黑格尔的哲学中，德国的先验唯心主义发生了从主观唯理论到客观唯理论的转向。32-黑格尔认为，各个国家在进行外交事务中的主权是绝对的和不受限制的。国家之间的纠纷如果不能通过共同协议来解决，就只能通过战争来解决，而与此同时黑格尔又认为战争是一种保护国家内部健康和活力所必需的和有益的制度。33-英国思想家埃蒙伯克在著作的法国大革命的反思一书中，法国大革命的激进行为，并强调了传统的发展价值。34-英国约翰-穆勒发展了边沁的功利主义理论。35-奥斯丁认为，法理学的任务是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐释。根据奥斯丁的理论，实在法最为本质的特征乃是它的强制性或命令性

10、。法律被认为是主权者的一种命令。36-在美国，约翰奇普曼格雷、韦斯利N霍菲尔德和艾伯特考克雷克也都对分析法理学做出了贡献。37-自由法运动于20世纪初产生于德国。该运动的支持者倡导一种比利益法学惹尼的理论更加激进的法理学方法。这场运动的先驱者是厄恩斯特富克斯和赫尔曼坎托罗维茨。自由法运动强调审判过程中的直觉因素和情感因素，并要求法官根据正义与衡平去发现法律。38-当我们把卡多佐的观点同美国另一位著名法官奥列弗温德尔霍姆斯的观点进行比较时，我们就会发现他们两个人对司法审判过程中某些主要方面的看法在很大程度上是一致的。法律的生命始终不是逻辑，而是经验。作为一个伦理怀疑论者，它主要把法律看成是代表社

11、会中占支配地位的利益群体的意识、并以强调为后盾的法律集合体。虽然霍姆斯承认，在最初制定法律规则时，道德规则是有影响的，但他却倾向于把道德看成是日益变化的社会权力集团的旨趣和价值偏好。再者，他认为，“如果能够把所有具有道德含义的字词从法律中全部消除”，那么对于解释现行的实在法来讲，就很可能是有助益的。它的基本哲学是，生活实质上就是达尔文所谓的生存竞争。39-康德把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”40-根据凯尔森的纯粹法学理论，法律科学的研究对象乃是那些“具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的”规范。所谓规范，凯尔森意指“某事应当

12、是或应当发生，尤其是指人们应当以一定的方式行事”。1、 论拉德布朗赫学说中法律理论的三部分。（183-185） 第二次世界大战以前，拉德布鲁赫对法律与正义的基本上持一种相对主义的观点。他的思想取向主要是：法律是人类共同生活的一般性规则的总和。【正义】法律的终极目标是实现正义。 正义是模糊和不确定的概念。它要求：平等的人应当得到平等的待遇，而不同的人则应当根据其不同的情况加以不同的对待。这个一般性原则使两个未得到解决的问题：第一，衡量平等和不平等的标准问题。第二：平等的人和不平等的人所应当受到的特殊的待遇问题。【权宜合目的性：个人主义、超个人主义、超人格主义】 为了把握法律的实质性内容和具体内容

13、，正义的观念还须用权宜的观念加以补充。至于法律调整的权宜问题，是无法用某种方法明确地、一般地做出回答的。这种答案一定会具有政治和社会信念或政党观念的色彩。一个人或一个群体可能会把发展个人的人格视为是法律的最高目标（个人主义）；另一个人或另一个群体则可能把达到民族的强大和昌盛视为是法律的最高目标（超个人主义）。第三个人或群体还可能视促进文明和文化事业为法律的最有价值的目标（超人格主义）。虽然拉德布鲁赫倾向于超人格主义的观点，但是他仍认为，在上述三种论点之间做出的任何选择，都是无法根据科学论证的方式得到证明的。在他看来，进行这种选择实乃是一个个人倾向的问题。【法的确定性法的安定性】决不能把法律制度

14、当做各种相互冲突的政治和社会观点的玩物。为了安全和秩序的目的，就必须设法对什么是正确的和什么是错误的问题做出权威性的确定。因此，正义和权宜观念还必须用第三种观念，即法律确定性观念来补充。这汇总观念要求由国家来颁布和维持一个实在且有约束力的法律制度。2、 论举例说明历史法学派的得失-219【历史法学派之得失】【历史法学派的合理性；举例：希腊、罗马、英国】 历史法学派在丰富法律知识方面做出了重大的贡献，因为它指出，一个民族的精神在创建一个伟大的法律制度时会发挥它的作用。例如，人们很难否认这样一个事实，即罗马人拥有创造一个理性和一致性为特征的法律制度能力，而另一个同样具有天赋的民族希腊人却相当缺乏这

15、种能力。英国人对具体情势的要求所具有的那种实际判断和直觉意识，对建立唯一能与罗马法并驾齐驱的法律体系作出了贡献。【历史法学派的谬误；无法解释罗马法的复兴、法律移植】历史法学派并不能够充分地解释为什么罗马法在古代社会衰落了几个世纪后又在一个崭新的、不同的文明中得以复兴。历史法学派也同样不能解释为什么德国和瑞士的法律制度能够被移植到土耳其和日本这样的国家并能够在那些国家中起到令人满意的作用。历史法学派之所以会有上述缺陷，乃是因为它未能充分地认识到法律中的理性因素，亦即使一个国家利用另一个国家的法律制度成为可能的因素，如果这个制度制定得很好，而且能够服务于采纳它的国家的经济和社会的需要。一个真正伟大

16、的法律制度将具有这种性质，即它能使法律制度超越民族性的局限，而且至少在某种程度上它能使该法律制度在精神价值和实践价值方面具有普遍的意义。3、 论托马斯-阿奎那把法律分为4类：自然法、永恒法、人法、神法各自有何含义？3133托马斯 阿奎那把法律划分为四种类型：永恒法、自然法、神法和人法。永恒法：指导宇宙中一切活动和运动的神之理性及智慧自然法：理性动物对永恒法的参与，自然法仅仅是神的理性命令的不完全和不完善反映，但他至少能使人们知道永恒法的某些原则人法：一种以公众利益为目的的合乎理性的法令，它是由负责治理社会的人制订和颁布的，一种不正义的，非理性的，而且是与自然法相矛盾的法律，根本不是法律，而是对

17、法律的歪曲。【永恒法】永恒法（lex aeterna）乃是“上帝的统治计划”，它是指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧。所有隶属于神辖范围的天地万物，都受永恒法的支配和调整。只有上帝才知道作为整体的永恒法。事实上，除了“死后升入天堂亲眼看见上帝本体的人以外”，没有人能够知道它。【自然法】虽然凡人无力知道永恒法的整体，但却可以凭靠上帝赋予他们的理性能力认识其中的部分内容。圣 托马斯把理性动物对永恒法的这种参与称之为自然法（lex naturalis）。自然法仅仅是神的理性命令的不完全的和不完善的反映，但它至少能使人们知道永恒法的某些原则。【神法】托马斯 阿奎那在其哲学中用上帝发布关于人应当如

18、何生活的命令,来补充那种作为相当一般的和抽象的原则体系的自然法。这种职能由神法加以实施，而这种法律则是上帝通过圣经而启示给人类的，并记载于新旧约全书之中。【人法】理性观念被纳入定义人法（lex humana）为“一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，它是由负责治理社会的人制定和颁布的。”这样，像亚里士多德一样，阿奎那把理性观念纳入了他的法律定义之中。为了使政府的命令具有法律的性质，这种命令就必须服从理性的某种要求。一种不正义的、非理性的而且与自然法相矛盾的法律，根本就不是法律，而是对法律的歪曲。4、 论述历史时代的自然法学说区别于古代自然法学说、中世纪自然法学说的特征（40） 从神义论到人义论

19、它完成并强化了法学与神学的分离；实际上，托马斯早就通过把法律界分为反映神意的法律和可以为人之理性辨识的自然法而为此发展趋向奠定了基础。繁简不同中世纪经院主义哲学家坚决趋向于把自然法的范围局限在少数几项首要原则和基本要求之内，而古典自然法学家则倾向于认为可以直接从人的理性中推导出来的集体而详细的规则体系做精微的阐释。这一新时代的法律法律思想家认为，理性的力量普遍适用于所有的人、所有国家和所有时代，而且在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系。对人性的理解不同后中世纪的自然法在其所经历的缓慢的发展过程中，逐渐将其侧重点从那种以人的社会性为客观基础的理想法转向强调这样的

20、一种论说，而其间起支配作用的乃是人的“自然权利”、个人志向和幸福。后中世纪的自然法的这种观点在美国得到了广泛的支持，因为这种观点有着强烈的个人主义倾向和诉求。从目的论到因果论：古今之别古典自然法哲学完成了从人性的目的论知识进路到因果论和经验论知识进路的转换。亚里士多德和托马斯阿奎那都把他们的自然法理论建立在人的图景上，按照此一图景，人们努力奋斗使自身完善，而且作为一种理性的和社会的存在，人自身就具有充分发展的潜力，除非有病态和“非自然”等障碍的干扰，否则这种发展将会使人的真正的“本性”完全成熟起来。因此，“本性”（nature）或多或少被认为是人的最大潜力。在霍布斯、洛克、斯宾诺莎、孟德斯鸠以

21、及其他古典自然法学的代表人物的努力下，则形成了另一种关于人的观念，这个观念乃是以对人的特性的考察和决定或影响的人的行为的因果律的研究为基础的。因此，现代自然科学和心理学的兴起，也对自然法理论的发展历史产生了影响。5、 简述神学家奥斯丁对神学与政府的理解观点：就其根源来说，法律，政府，财产及国家都是罪恶的产物 ：教会作为上帝永恒法的保护者，可以随意干预含有恶性的制度，教会对国家拥有绝对权威，国家只有作为维护人间和平的工具时才是正当的。：世俗法律必须满足永恒法的需求6、 简述经院主义法学家认为的自然法基本原则有哪些内容？31-32【自然法第一原则：行善避恶；对善恶的认识论】自然法依靠某些一般性规则

22、指引人的活动.一般性规则中最基本的规则就是行善避恶。但何者应当被视为善和何者必须被视作恶的标准又是什么呢？圣托马斯确信，上帝赋予我们的理性启示能使我们辨明道义上的善良之举和邪恶之举，因为理性能使我们洞见永恒法的一些原则。【自然法的内容：人的自然倾向必须被认为是善的】【自然法基本规则不变，次级规则可变】按照他的理论，人们自然倾向于善的事情.第一，人具有法律必须予以承认的自我保护的自然本能；第二，人具有异性相吸、生儿育女的倾向；第三，人具有了解上帝的真相的自然欲望，亦即一种驱使人避免无知的倾向；第四，人希望过社会生活，因此人具有避免伤害一起生活的人的自然倾向。自然法的基本规则是永远不变的，在一定的

23、条件下有可能改变次位的规则.【按美德行事，按理性行事之自然倾向】托马斯的观点:自然法是由人之物理的心和心理的特征组成的,还包括一些指引人趋向于善的理性命令。他指出：“任何人都有一种按理性美德行事的自然倾向,所有善举都是由自然法规定的，因为每个人的理性都会自然地命令他做出善举”。因此,有反理性的、反社会的和犯罪的行为都是对人之正常本性的病态偏离，正像自我保护这种内在本能可能会在某种情况下和在一些人身上被结束自己生命的冲动所驱使而泯灭。7、 简述霍布斯认为自然法的具体规定有哪些？50-51【引导人类走出自然状态的激情；自然法】霍布斯指出，人们具有能够促使他们在战争与和平之间更倾向于和平的激情。这些

24、感情主要有：第一，对死亡的强烈恐惧；第二，想得到便利生活的必需品的欲望；第三，想通过组织起来而得到这些物品的希望。由于上述情感在自然状态中无法得到满足，所以理性就为人们提出了一些简单的和平条款，霍布斯将它们称之为“自然法则”（laws of nature）（按：理性与激情的古典关系被颠倒）【自然法的内容】霍布斯认为，在任何能够找到和平的地方寻求和平，乃是最为重要的和最为基本的自然法则：每个人都必须放弃其根据本性为所欲的权利；每个人都必须遵守和履行他的契约；所有的人都应当在不危及其人身的情形下尽可能地互相帮助和提供方便；任何人都不得羞辱、辱骂或眄视他人；在发生争端时不须有一个公平的仲裁者；而最为

25、重要的是，己所不欲，勿施于人-各项法则被霍布斯宣称为永恒不变的法律。8、 简述梅因“从身份到契约的运动”的含义96-97梅因得出了一个经常被人征引的结论，即“迄今为止的社会进步运动，乃是一个从身份到契约的运动”。身份乃是一种固定的状态，个人在这种状态中的位置并非出于他的意志，而且他不能通过自己的努力而否弃这种状态。它是这样一种社会秩序的象征，在这种秩序中，群体而非个人是社会生活的基本单位。每个个人都受家庭网络和群体关系的束缚。随着文明的进步，这种状态逐渐地让位于一种基于契约之上的社会制度。这个制度的特征是个人自由，因为“权利、义务和责任都源于自愿的行为，而且是行使人之意志的结果”。根据梅因的观

26、点，一种文明的进步，其标志乃是独立的、自由的和自决的个人作为社会生活的基本单位而出现。9、 简述普芬道夫的法律学说46【两种人性：自我保存和社会学】【自然法反映人的双重特性】塞缪尔普芬道夫是德国的法律教授，他建立了一个比格劳秀斯更为详尽的自然法体系。普芬道夫赞同托马斯霍布斯的观点，即人是受自爱和自私之本性强烈驱使的，且在人的本性中还有一定的恶意和攻击性。同时，他也像格劳秀斯一样认为，人性中还具有一种追求与他人交往、在社会中过和平的社会生活的强烈倾向。根据普芬道夫的观点，上述两种倾向同时存在于人的灵魂之中，而且也都因此根植于人的本性之中。自然法就是有关于这种人之存在的双重特性的一种反映。自然法承

27、认自然把自爱赐予了人类,但自爱会受到人的社会冲动的制约。与人性的这两个方面相适应，也存在着两种基本的自然法原则。第一种原则告诉人们要竭尽全力保护生命和肢体，保全自身及其财产。第二种原则要求人们不可扰乱人类社会，或者套用他的话讲，人不可做任何给社会增添纷扰的事情。普芬道夫把自然法的这两种原则结合起来并整合进一个单一的基本律令之中，他阐释说：“每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰”。【法律诉讼上之平等源于第二个原则】普芬道夫从自然法的第二种原则中推论出了一个重要的法律要求，即“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”自然法的这项规则阐明了一个为

28、普芬道夫常常强调的法律上的平等原则。关键指出在于，每个人都应当遵循他为别人建立的法律。维持和培养社会生活能力的义务，对所有的人都具有平等的约束力，而且任何人也都不能违反自然法的命令。【两个基本契约】普芬道夫认为，为了使社会得以存续和 确保自然法和国家法的实施，必须缔结两个基本契约。第一契约是人们之间为了放弃自然自由状态并为了保护其相互之间的安全而进入一种永久的共同体而达成的契约。根据这种契约，人们还必须制定一项法规以规定所应采用的统治形式（form of government）。在制定了这个法规之后，人们还需要缔结第二个契约，而这是公民和政府之间所缔结的契约。根据这个契约，统治者需宣誓满足公共

29、安全的需要，而公民则承诺服从统治者，并在一切有关国家安全的事务方面，使自身的意志受制于统治者的权力。【主权与自然法】主权性权力受自然法原则的限制。普芬道夫认为，对于主权者而言，自然法是真正的法律，而不只是一种道德指南。但是，统治者遵守自然法的是一种不完全的义务，并不存在可以受理人民对国王提起的诉讼的法院。只有上帝才是“自然法的复仇者”，公民没有权利反抗违法自然法的君主。只有在君主成了国家的真正敌人并使国家面临实际危险的非常情形下，个人或人民才拥有权利为保卫自己和国家的安全而反抗君主。10、 简述霍布斯认为引导人们走出自然状态的激情有哪些？ 50霍布斯指出，人们也具有能够促使他们在战争与和平之间更倾向于和平。在自然状态中无法得