《民法典》混合担保规则最新解读文档格式.docx

1、但是，因为混合担保所担保的债权是同一个债权，而该债权届清偿期未受清偿，债权人则有权基于物的担保或者人的担保所产生的担保利益实现债权。债权人实现债权时，各担保人为债务人不履行到期债务的替代责任之履行范围、程度以及先后，在时间风险和债务回收风险上会即时凸显彼此的利益冲突。由此，债权人如何实现权利，并合理配置各担保人之间的权利义务关系，成为混合担保规则必须面对的一个问题。民法典第392条（混合担保规则）的核心问题为债权人如何实现债权。混合担保规则构造了债权人实现债权的界限分明的三个规则：（1）债权人按照约定实现债权的规则。不论混合担保的具体情形，只要债权人和担保人有实现债权的顺序之约定，被担保债权届

2、清偿期未受清偿的，债权人应当按照约定实现债权。（2）自物担保物权实现在先的规则。不论混合担保的具体情形，只要债权人和担保人没有实现债权的顺序之约定，被担保债权届清偿期未受清偿的，对该债权有债务人自己提供物的担保，债权人应当先实现自物担保物权。（3）债权人自主决定实现债权的规则。不论混合担保的具体情形，只要债权人和担保人没有实现债权的顺序之约定，被担保债权届清偿期未受清偿，债权人自主决定对物上担保人或者保证人实现债权，即可以物上担保人提供的物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。不论债权人如何实现债权，混合担保项下的各担保人之间的利益冲突都是显而易见的，以物上担保人或者保证人的求偿权作为

3、缓和各担保人之间事实上的利益冲突的工具。自物权法第176条以来，对以上混合担保规则的解释都不如人愿，争议始终存在。例如，如何理解债权人按照约定实现债权？在当事人没有约定的情形下，债权人可以选择物的担保或人的担保实现债权的制度逻辑为何？混合担保的各担保人承担担保责任后的求偿权的制度基础是什么？混合担保的物上担保人和保证人相互间是否有求偿权以及如何求偿？等等。民法典第392条（混合担保规则）系继承物权法第176条的产物，以上疑问因为争议而在解释论上尚未形成共识。围绕混合担保规则而引发的争议，不仅存在于理论上，而且存在于司法实务上。虽然已有不少解释物权法第176条的意见发表，但多从立法论的角度诠释混

4、合担保规则，以图完善我国的混合担保规则。司法实务的立场也处于一个渐进提高认识的过程中，至2019年7月，最高人民法院召开了全国法院民商事审判工作会议，仍在尝试混合担保规则裁判立场的相对统一解释。民法典已经颁布了，混合担保规则立法论上的讨论空间已经暂时处于封闭状态，在法典化的制度结构下，如何解释和适用混合担保规则，将成为民法典后的理论和司法实务的重要议题。二、混合担保规则解释论的基础要素讨论混合担保，解释论是否有效发挥作用，应当有一个轮廓比较清晰的平台。这个平台至少应当包括以下要素：混合担保的概念、混合担保规则的本土经验以及混合担保规则解释的条件。事实上，这个平台自物权法颁布后已经存在十余年了，

5、但还没有真正发挥出解释论的应有效用，因为在这个平台上还有许多需要补填的空隙。混合担保规则解释论的“基础要素”，就是为了完成对这个平台的“填空”；否则，混合担保规则的解释论仍旧会是众说纷纭。为寻求混合担保规则的基本共识之达成，本部分将讨论如下三个方面的基础性问题：其一，如何认识混合担保？其二，如何总结和评价我国民法关于混合担保规则的本土经验？其三，如何认识混合担保规则的解释条件的变化？（一）关于混合担保的认识混合担保，是指债权人以其同一债权作为被担保债权，与二个以上的担保人（债务人、物上担保人或保证人）分别订立担保合同而形成的担保关系。在这里，混合担保是由多个独立的、担保人相互间没有意思联络的担

6、保关系构成的。民法典以“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”来表述混合担保。理论上，学者对混合担保的称谓有多种，如“混合共同担保”、“物的担保与保证并存”、“担保物权与人的担保的并存”，也有学者使用“混合担保”这个称谓。一般而言，同一债权由数个担保人担保的，具体情形可以区分为以下五种：（1）同一债权有数个性质相同的独立担保。如有二个以上的物的担保（担保物权），或者有二个以上的人的担保（保证）。（2）同一债权有数个性质不完全相同的独立担保。如部分担保为物的担保，另一部分担保为人的担保。（3）同一债权有数个性质不相同的独立担保，但担保人均为同一个人。如物上担保人对同一债权提供保证担保，同时又提供

7、物的担保。（4）同一债权有数个担保人提供担保，但债权人与各担保人经共同意思表示而只成立一个“担保人为多数”的担保。如两个以上的担保人与债权人订立一个保证合同。（5）同一债权有数个独立的担保，且同时存在以上全部或者部分情形的。如同一债权有数个担保，其情形包括以上（2）、（3）和（4）。同一债权由数个担保人提供担保，并不都是混合担保，如上述情形（4），这种情形下的担保，担保人虽为多数人，但只有一个担保关系，各担保人依照其担保关系，对债权人或者承担连带责任，或者承担按份责任，是一种典型的共同担保，不属于混合担保。再者，民法典第392条（混合担保规则）以“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”来表述混

8、合担保，凸显同一债权的数个担保之性质的差异，那么上述具体情形（1）所称同一债权的数个性质相同的担保，就被排除在外；而上述情形（1）项下的数个担保，债权人如何实现债权以及担保人之间的利益平衡，均有适用民法典第392条（混合担保规则）的条件和必要。应当注意到，民法典第392条（混合担保规则）不仅仅涉及担保物权和保证之间的关系之处理，而且涉及为同一债权设立的二个以上担保物权相互间的关系的处理，尤其是自物担保物权和他物担保物权之间的关系。在讨论混合担保问题时，即使不存在人的担保，也会发生同一债权有二个以上的担保物权时债权人如何行使权利以及物上担保人的利益如何平衡的问题。这必然会涉及民法典第409条（抵

9、押权及其顺位的放弃）和第435条（质权的放弃）的解释及其适用。若将混合担保仅限定于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”而不包括上述具体情形（1），混合担保规则的解释和适用将有相当的局限性。由此，民法典第392条（混合担保规则）所称“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”，应当包括上述具体情形（1）、（2）、（3）和（5）。不论混合担保的具体情形有何不同，其背后的理论基础或者制度逻辑没有实质性的差别。同一债权“既有物的担保又有人的担保”时，我国学者偏好将其表述为“混合共同担保”。本文不使用“混合共同担保”来表述同一债权“既有物的担保又有人的担保”的情形，着实担心“共同”二字可能会给混合担保规

10、则的解释带来麻烦。已如上述（1）、（2）、（3）和（5）情形下的混合担保，各个担保关系均担保同一债权，但其事实上彼此独立而互不相干；各担保人所提供的担保，不论性质是否相同，均与债权人分别订立不同的担保合同而形成相对独立的担保关系，与前述情形（4）所称“共同担保”有实质上的重大区别。为避免混淆，本文仅以混合担保来指向同一债权“既有物的担保又有人的担保”的情形。再者，或许因为“混合共同担保”之“共同”二字作祟，有学者将各担保人之间的关系“人为地”表述为“内部关系”，而从所谓的“内部关系”入手来讨论混合担保的各担保人的求偿权问题，将原本就没有什么“共同”或“连带”关系的各担保人“拟制”（实为强行扭在

11、一起而形成）所谓的“内部关系”。例如，有观点认为，数个抵押权或数个保证无论先后设立还是同时设立，在当事人之间有共同担保的约定时，各担保人之间构成共同抵押或共同保证，固无疑问；当没有共同担保的合意时，仍可成立共同抵押或共同保证，这是因为法律基于担保方式的同质性和担保目的的同一性推定各抵押人之间承担物之连带责任、各保证人之间承担人之连带责任。这样做既没有民法典上的文本依据，也不具有揭示混合担保的各担保人之间的真实法律关系的任何法律工具价值，并容易导致混合担保规则的解释纷争。因有以上考虑，本文所称混合担保是一个比较宽泛的概念，具体包括上述（1）、（2）、（3）和（5）所述同一债权有数个担保的情形。数

12、个担保以其种类或者性质，可以区分为两类：物的担保和人的担保。物的担保，是指担保物权，即抵押权、质权和留置权。人的担保，不限于保证，是指将其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保，主要形式有保证、连带债务、并存的债务承担以及抵销。另外，同一债权有数个担保的，构成混合担保是否以各担保人所承担的担保责任总和超过被担保债权金额为必要？有学者提出，若担保人（全部或者部分担保人）约定有担保限额，各担保人对外按照担保份额承担责任，担保人相互间亦不存在求偿权，不能构成共同担保（混合担保）。这里应当注意，混合担保规则不仅仅为解决担保人间的求偿问题而设，主要是为债权人如何实现债权而设，即使各担保人所承担的担保责任

13、总和不超过被担保债权金额，亦不妨碍混合担保规则的适用，例如，债权人按照约定实现债权。因此，本文所称之混合担保，不以各担保人承担的担保责任总和超过被担保债权额为必要。（二）关于混合担保的本土经验就混合担保情形下的各担保关系而言，债权人应当如何实现债权？债权人在实现债权时，如何平衡各担保人之间的权益冲突？历来就是实践中的难题。混合担保的核心问题是如何安排债权人与各担保人之间的关系以及各担保人相互之间的关系。围绕这个议题，我国民法是在不断探索的过程中逐步积累经验的。有学者对混合担保规则作了比较法上的观察，认为存在三种不同的模式：（1）保证人绝对优待主义模式。此种模式下，债权人只能先行使担保物权来实现

14、债权，保证人仅对物的担保之外的债权承担保证责任，债权人抛弃物的担保的，保证人的责任在同等数额内相应消灭。如我国担保法第28条之规定。（2）保证人相对优待主义模式。此种模式下，债权人享有选择权，可以自主决定行使何种担保权。保证人在承担保证责任之后，可以代位行使债权人享有的担保物权，以实现自己的追偿权，因债权人的行为导致保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。德国、法国、俄罗斯等国家采用此种模式。（3）平等主义模式。此种模式下，债权人的选择权同样得到肯定，在债权人行使选择权就某一项担保实现其债权后，承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿其应当承担的份额。日本民法采用此种模式。以上归

15、纳是否客观与准确不作置评，但至少从中可以得出如下的结论：民法典第392条（混合担保规则）以担保法第28条为基础得以成长并获得发展，与前述成文法上的“三种模式”均有所不同，与其说是借鉴比较法上的经验之产物，到不如说是我国本土经验的总结。依照担保法第28条的规定，保证担保被法定为物的担保的补充担保。这样的规定比较僵化，没有照顾到当事人的意思自治所可能发挥的作用。该条规定事实上确立了担保物权实现在先的规则，为担保法独创的制度结构。担保物权实现在先规则，直到目前都还影响着我国混合担保规则的理解和适用。物的担保和人的担保原本没有制度关联，因担保法第28条而被强行排出了“位次”，有过度干预当事人行使权利的

16、意思自治之嫌，但在客观上确立了保证的担保效用劣后于物的担保之特有制度。对此，担保法司法解释第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”以上解释对担保法第28条确立的担保物权实现在先规则予以缓和，将物上担保人提供的物的担保排除于担保法第28条的约束之外，肯定了混合担保的债权人实现债权的选择权，并相应构造了物上担保人或保证人的求偿权（向债务人的追偿权和担保人相互间的代位权）制度。在这

17、里，司法实务的立场与担保法第28条的规定存在明显的差异：相当程度上“弱化”了担保物权实现的在先规则。担保法司法解释第38条第1款对于混合担保规则的重构是有积极贡献的。担保法司法解释第38条第1款不具有影响担保法第28条确立的保证担保对于自物担保物权的补充责任，其裁判规范的位阶较弱，效力受制于担保法第28条的规定而不能独立于担保法第28条之外单独发挥效用。但其以限缩解释的方法，将物的担保限定于债务人提供的物的担保之情形，从而将物上担保人提供的物的担保从担保法第28条的限制中解放出来：债权人以担保法司法解释第38条第1款要求保证人承担保证责任时，保证人只能要求债权人先实现自物担保物权进行抗辩。由此

18、，在他物担保物权的制度逻辑上形成了建构物上担保人或保证人的求偿权的制度基础。司法实务“弱化”担保法第28条而总结的经验，虽然没有明确引入当事人意思自治的因素，但成为物权法第176条得以形成的重要推手。以担保法第28条的规定为基础，借鉴我国司法实务的经验，创造性地引入当事人的意思自治，物权法第176条规定：“被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”该规定尝试以简约的方式来处理貌似复杂的混合担保的权益平衡问题，经过这么多年的实践检

19、验和理论验证，证明该规定是一项具有我国特色的混合担保规则。在混合担保的情形下，债权人如何实现债权被法定为界限分明的三个规则，已如前述。依照债权人按照约定实现债权的规则和自物担保物权实现在先的规则，物上担保人和保证人对债权人的责任均为补充责任，仅对债权人按照约定实现债权而未获得清偿的债权部分，或者先实现自物担保物权但不足以清偿被担保债权的余额部分承担担保责任。依照债权人自主决定实现债权的规则，债权人可以向保证人要求其承担保证责任，也可以向物上担保人主张担保利益。在债权人实现债权的三个规则项下，都有承担担保责任的物上担保人或保证人可以向债务人求偿的内容。以债权人实现债权的三个规则为中心构造的混合担

20、保规则，成为民法典总结我国本土化经验的典型例证。（三）关于混合担保规则的解释条件民法典第392条（混合担保规则）与物权法第176条在表达的方式和内容上并无差别，其解释条件似乎没有什么变化。但应当注意到，自担保法第28条以来，混合担保规则就一直备受诟病，因为不同时期的解释条件是不同的。民法典颁布前，以民事单行法构造的混合担保规则，经历了学术和司法实务的长期洗礼，按理说至物权法第176条形成时，混合担保规则应当趋于稳定，学界和实务界足以形成共识的解释条件已经具备。然而，事实并非如此。因为解释条件在不断发生变化，担保法第28条、担保法司法解释第38条以及物权法第176条作为法律解释的对象，其规范文本

21、以及其背后相应的法理、制度逻辑也在不断发生变化，不仅要经受人们的争议，而且更要经受社会生活秩序的检验，以致混合担保规则的解释条件呈现出多样性和欠稳定性。民法典第392条（混合担保规则）与物权法第176条的表达相同，是否混合担保规则的解释条件未有改善呢？民法典第392条（混合担保规则）继承物权法第176条，但其解释条件已经完全不同：混合担保规则应当置于法典化的制度理念、逻辑和制度结构之中，来接受解释论的检验；过去那种以担保法第28条、担保法司法解释第38条以及物权法第176条“各自为阵、分别表述”的解释条件，不论民法典第392条（混合担保规则）是否已有审慎的考虑，事实上已经被民法典全部吸收；学理

22、和司法实务应当以民法典构造的制度体系对混合担保规则进行重新评估，并以此解释混合担保规则的制度创新元素。过去，因为不具备解释混合担保规则的法典化的制度结构，只能在单行法的模式下利用比较法上的制度经验，如德国民法上的连带责任理论，对物权法第176条进行解释，解释条件是不完整的也是不清晰的。混合担保规则在民法典的制度结构下，解释条件事实上已经发生了实质性的变化。离开民法典构造的制度逻辑和结构，无法对混合担保规则进行符合我国社会生活秩序的解释；尤其是，解释混合担保规则不能受过去的解释条件不充分的束缚，仅专注于混合担保规则涉及的“点”（如物上担保人的求偿权）或者“面”（如债权人实现债权的选择权）作针对性

23、的解释，这就不能实现对混合担保规则进行“点”与“面”结合的体系化解释。混合担保规则的解释条件因为民法典而发生的变化，如物权和债权的区分、法律行为的相对性、连带债务或连带责任、权利行使的意思自治、自物担保物权先行使规则、主权利与从权利、债权的法定移转、物上担保人和保证人的求偿权等一系列体系化制度构造，不仅体现和反映着民法典的制度创新成果，而且为混合担保规则的解释提供了较为坚实稳定的条件。若我们不能深刻领会法典化后解释混合担保规则的这些条件的变化，仍旧沿袭物权法第176条的固有解释路径，则民法典上的混合担保规则的解释和适用仍旧会是曾经走过的老路。民法典第392条（混合担保规则）是具有中国特色的解决

24、混合担保纠纷的法律制度工具，如何解释将凸显我国民法理论及其相应制度的独立发展状态。三、债权人按照约定实现债权的规则在混合担保的情形下，我国民法实行债权人依照约定实现债权的规则。这是债权人实现债权的第一个选择；在有约定的情形下，不适用自物担保物权实现在先的规则和债权人自主决定实现债权的规则。民法典第392条（混合担保规则）尊重当事人的意思自治，以债权人按照约定实现债权作为混合担保规则构造的基础，其所表达的含义在于债权人与担保人之间的约定对债权人实现债权的约束。例如，保证合同约定仅对债权人实现担保物权后不能受偿的债权承担保证责任的，或者设立担保物权的担保合同约定在保证人不能承担保证责任时债权人才可

25、以实现担保物权的，均可以构成对债权人实现债权的有效约束。债权人按照约定实现债权的规则，是在讨论和纠偏担保法第28条的规定时，由物权法第176条创新的制度结构。正当人们还在津津乐道于比较法上处理混合担保情形的权益平衡的经验时，对于物的担保和人的担保并存时债权人应当如何实现债权，物权法第176条不仅构造了一体化的制度，而且将债权人按照约定实现债权作为混合担保规则的基础，这在混合担保的成文法上都是一个制度创新。民法典第392条（混合担保规则）继承物权法第176条的规定，更是对我国民法上的混合担保规则的制度创新的继承。债权人按照约定实现债权，作为处理混合担保情形下的利益冲突的基本规则，不是借鉴比较法上

26、的经验而形成的制度，因为比较法上并没有提供这样的经验模型。自担保法第28条之后，立法者注意到当事人的意思自治对债权人实现债权的决定性作用，遂将债权人如何实现债权的问题置于当事人的意思自治的情境中予以考量，通过当事人的约定将原本不存在制度关联的物的担保和人的担保有机牵连，使得担保人对债权人实现债权时的选择权取得一项法定的抗辩事由（当事人的约定），比起将人的担保作为物的担保的补充担保之刚性制度更有扩展性。这样的制度选择不仅消除了物的担保和人的担保之间的制度隔阂，而且使得二者在制度理念、逻辑和结构上可以保持相当程度的贯通。债权人按照约定实现债权，以意思自治为理论基础，符合社会生活的经验逻辑，具有合理

27、性与正当性。经过这么多年的实践检验，说明债权人按照约定实现债权的规则，对混合担保情形下的各方权益关系平衡是有效的。民法典第392条（混合担保规则）所称的“约定”，究竟是指什么呢？通常以为，当事人的约定，可以是关于各类担保权行使先后顺序的约定（无论物的担保是否由债务人提供，均可通过约定改变担保权的行使顺序），也可以是各类担保权所担保的债权份额或比例的约定。此种认识，亦有司法实务的立场作为依据，即“约定，应当是人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的行使，债权人仅享有向各担

28、保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利”。就民法典第392条（混合担保规则）的文义及其目的而言，债权人按照约定实现债权的规则，形成于担保法第28条和担保法司法解释第38条的规定，目的在于解决债权人实现债权的顺序问题，而不在于解决被担保债权的范围、乃至各担保人的担保责任的分担；基于此目的，该条才规定有“没有约定或者约定不明确”时债权人可以选择实现债权的内容。因此，该条所称的“约定”，仅应限于债权人实现债权的顺序的约定。实现债权的顺序的约定，可以为“物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定”。当

29、事人关于实现债权的约定是否“明确”而发生争议的，应当解释当事人的意思，不得因其约定缺乏实现担保权益顺序的具体内容而认为构成“约定不明确”。例如，最高人民法院审理的“中国建设银行股份有限公司郑州绿城支行、郑州中贯力坚置业有限公司金融借款合同纠纷案”，“案涉主债权担保，既有债务人郑州中贯公司提供的在建工程及土地使用权抵押担保，又有保证人江苏中贯公司、河南力坚置业公司、河南力坚投资公司、张建中、吴钰伟、王莉、侯宪涛、杨若、唐晖、谷贇、李俊耀、黄艳花提供的连带责任保证。抵押合同最高额抵押合同保证合同本金最高额保证合同（自然人版）中均约定无论建行绿城支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行绿城支行是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，建行绿城支行可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议”。原审法院认为该约定“就实现被担保债权中对物的担保和人的担保的顺序约定不明确”。最高人民法院认为，物权法第176条明确规定了确保债务担保效力实现赋予债权人、债务人、担保人债权实现方式及顺序的自由选择权，其