女职工三期常见问题文档格式.docx

1、10、女职工在三期内，用人单位能否调整女职工工作岗位？11、女职工在三期内，用人单位能否调整女职工劳动报酬？12、用人单位在劳动合同中与女职工约定“不得结婚”“不得怀孕”条款效力？13、怀孕女职工超过医疗期，用人单位能否做辞退处理？14、女职工怀孕后连续请病假，怎么办？15、女职工在三期内，用人单位能否安排加班？16、女职工哺乳期内如何请假？17、女职工产假、难产假、流产假是如何规定？18、女职工在劳动时间内进行产前检查，是否算作劳动时间？19、用人单位能否安排三期女职工上夜班？20、公司解散，女职工在三期内，其权益怎么保障？答：劳动合同法规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期，劳动合

2、同应当续延至相应情形消失时终止。因此，三期内劳动合同到期，用人单位不能终止劳动合同，应顺延到哺乳期满时方可终止虽然劳动合同期满，而且用人单位在与员工办理离职手续时，员工也未告知怀孕事实，但鉴于劳动合同期限内，女职工已怀孕，加上女职工在受孕后都有一个待发现过程，从客观受孕到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。因此，即使已经办理完终止手续，劳动合同也到期了，因法律规定，女职工三期，劳动合同应续延至相应情形消失时终止。故双方应恢复劳动关系至三期期满之日或由用人单位支付相应补偿。因“三期”原因而续延劳动合同期限，并不是基于劳资双方均具有顺延劳动合同意思表示，只是基于法律强制性规定，因此，该续延为

3、法定续延，是用人单位不得不履行法定责任，其在法定顺延期间用工义务也有法律予以了明确规定。这与劳动合同双方在劳动合同即将到期之前约定顺延合同至某一时间截然不同，后者是约定顺延，由用人单位与劳动者基于共同意思表示主动完成，双方必须通过新书面劳动合同明确权利义务。因此，由于“三期”原因而续延劳动合同期限，用人单位只需在原劳动合同到期前向劳动者送达或决定，告知其劳动合同因三期而顺延至三期结束，并要求员工在书面通知上签收确认，而不必订立一个新劳动合同。订立一个新劳动合同，约定期限至到三期期满之日终止，会被认定为签定了第二次固定期限劳动合同，导致三期期满需要签定无固定期限劳动合同风险。针对三期女员工合同到

4、期顺延手续，如果用人单位在员工劳动合同或规章制度中对工资结构具有明确划分，并约定产假期间可只发放基本工资情况下，可以签定补充协议，明确约定员工在三期期间可以享受假期、工资、福利等。4、未参加生育保险，女职工“三期”期间孕检相关费用如何承担？劳动部关于女职工生育待遇若干问题通知规定，女职工怀孕，在本单位医疗机构或者指定医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。因此，女职工未参加生育保险，女职工“三期”期间孕检相关费用由用人单位承担。（各地女职工劳动保护实施办法都有类似规定）劳动合同法规定，女职工在三期内，用人单位不得依照本法第四十条、第

5、四十一条规定解除劳动合同。因此，不能以女职工因怀孕、生育、哺乳而影响正常工作为由予以辞退。“三期”女职工虽然享有特别待遇，受到法律法规特别保护。但是法律法规对三期女职工特殊保护并不是无限、无原则，而是有范围、有条件，也就是说，倘若三期女工不是因为劳动合同法第40条、第41条中规定情形，而是因为劳动合同法第39条中规定情形（如：严重违反用人单位规章制度）被用人单位解除劳动合同，法律是不对其进行特殊保护。此种情形辞退三期女职工，用人单位不用支付经济补偿金。违反计划生育政策是指未经结婚登记而生育或无计划生育超生。未婚先孕和未婚生育是两个不同概念，因此，未婚先孕并未违反计划生育政策规定。但司法实践中，

6、除非未婚先孕女职工能证明自己在生育之前已经进行了结婚登记并办理了准生证了或者已经终止怀孕了，否则，仲裁员或法官有可能会认为未婚先孕就是违反计划生育政策行为。未婚先孕是不违法。因为未婚先孕和未婚先育区别在于未婚先孕结果是不确定。1、未婚先孕结果一：自然流产或者人工流产。2、未婚先孕结果二：补办结婚证，生产。3、未婚先孕结果三：直接生产。违反计划生育政策女职工应享受什么生育待遇，实践中认识比较统一：国家规定产假98天，目是为了能够保障女职工恢复身体健康，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，因此，女职工只要有生产事实，就应当享受98日产假。但鉴于女职工违反国家有关计划生育规定，其劳动保护应当

7、按照国家有关计划生育规定办理，不适用女职工劳动保护规定规定，不能按照生育保险条例规定享受生育待遇（孕检生育费用不能由社保部门或单位报销），女职工需要休养时间，不应发给工资。但对于女职工违反计算生育政策，用人单位能否辞退？妇女权益保障法、劳动法、劳动合同法、女职工劳动保护规定等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工劳动合同，但这些规定均没有区分女职工怀孕是已婚还是未婚，是符合计划生育还是违反计划生育，只要是女职工怀孕，就享有法律法规规定就业保障权（事业单位、政府机关等是例外）。女职工违反计划生育政策，当地计划生育机关会进行相应处罚，基本上和用人单位无关。因此，以员工违反计划生育政策为由解除其劳

8、动关系做法是没有法律依据。怀孕女职工是享有就业保障权，用人单位除非依据劳动合同法第39条规定可以解除劳动合同之外，别无其他合法依据。因此，如果用人单位规章制度中明确规定了“职工必须遵守国家和地方计划生育规定，违反，公司可以解除劳动合同”，用人单位就能以女职工严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同。这样规章制度违反了法律保护性规定，应属于无效。对此，安同学认为，深圳经济特区计划生育管理办法和广东省人口与计划生育条例均有规定，计划外生育，由所在单位给予开除、撤职或解除聘用合同处理，因此，这样规章制度应该是合法。最后，这样规章制度能否有效，是否看当地计划生育法规对此是否有明确规定，有明确规定，则为

9、有效。没有明确规定，则为无效。（后话：类似案例我都见到过，如：北京东城法院判令辞退无效，深圳市劳动仲裁委员会判令有效，另在深圳罗湖法院三法官著写一本书上，其观点也是辞退是有效。）鉴于实践中由于各地环境差异太大，而劳动部门和司法机关水平还有一些客观因素导致了判例各不相同。但总体来说，出于法律风险和人道考虑，很不推荐在制度中规定违反计划生育政策可以按照严重违纪辞退，即使做了这样规定，也不建议用人单位对怀孕女职工予以辞退。（深圳处理）用人单位违法解除与“三期”内女职工劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失，用人单位还要支

10、付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日工资待遇和经济补偿金。如女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行，应认定双方劳动合同解除，并依照劳动合同法第四十八条和第八十七条规定，由用人单位支付赔偿金。女职工在“三期”内依劳动合同法第三十八条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题规定第十五条规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满，对劳动合同解除后“三期”工资，不予支持。“三期”女职工孕期工资可参照深圳经济特区企业工资管理暂行规定第五

11、十四条规定停工津贴确定；产假期间工资，按原工资待遇照发；哺乳期工资依广东省女职工劳动保护实施办法规定按不低于本人标准工资百分之七十五发给工资。（停工津贴，前6个工作日按前一个月职工本人平均实行日工资百分之八十支付，第7日起按前三个月职工本人平均实行日工资百分之六十支付）订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致原则。工作岗位作为劳动合同一项重要内容，其变更或调整自然也要按照平等自愿、协商一致原则进行。当然，在特定情况下，即使三期女职工一方不同意变更，用人单位也可以行使单方变更权：其一是三期女职工不能胜任本职工作，用人单位可以调整其岗位；其二是用人单位根据女职工劳动保护规定和女职工禁忌劳动范

12、围规定，将三期女职工从禁忌工作岗位上调整到非禁忌工作岗位上。妇女权益保护法第27条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工工资。”因此，不论是因女职工个人原因造成调整工作岗位（如：不胜任工作或主动提出调整工作岗位），还是因单位原因造成调整工作岗位（如：部门被撤消），“三期”女职工绝对不可以被调整劳动报酬。当然，绝对不可以被调整劳动报酬并不意味着用人单位必须全额发放与女职工工作业绩、工作表现挂钩全部劳动报酬，如果用人单位有严格完善工资管理制度，那么与工作业绩相挂钩绩效奖金、销售提成，与出勤天数相挂钩全勤奖金，用人单位可以根据女职工当月工作业绩、出勤天数予以发放。签订劳动合同

13、，双方除了必须遵循平等自愿、协商一致原则以外，还必须遵循合法性原则，即签订劳动合同主体、内容和形式均不得违反法律、行政法规规定。劳动合同法第26条规定，违反法律、行政法规劳动合同无效。用人单位在劳动合同中虽然与女职工约定“不得结婚”“不得怀孕”内容，但是上述约定违反宪法、婚姻法、计划生育条例有关规定，因此，这些条款为无效条款。女职工怀孕后，确实因身体原因，经医师开据证明需要保胎休息，可以请保胎假，保胎假按照病假待遇处理。怀孕女职工医疗期满，尽管根据劳动合同法第40条规定，超过医疗期，用人单位可以解除劳动合同，但因女职工在怀孕期间，根据劳动合同法第42条规定，用人单位不能依照本法第40条规定解除

14、劳动合同。因此，怀孕女职工超过医疗期，用人单位也不能解除劳动合同。4、女职工怀孕后连续请病假，怎么办？怀孕女职工请长病假，有两种可能性，一种是真实长病假，即女职工确因身体问题需要保胎休息或其他原因需要连续请病假；另一种则是虚假长病假，即许多不负责任医生为病人随意开具虚假病假条。绝大多数用人单位对医院出具请假证明，没有否定能力，也没有否定权利；特别是社会上对怀孕期女职工权益保护意识还是非常高，这里用人单位绝对是弱者，就算是女职工是弄虚作假请病假，如果用人单位拿不出强有力证据，对当事人也无法作任何处罚。如果是真实长病假，那只能满足女职工请求。但如果是虚假长病假，用人单位可以通过以下几点做好防范措施

15、：1、用人单位虽然没有限制就医权利，但用人单位对怀孕女职工病假证明拥有复核权利。对于请病假怀孕女职工，用人单位有权要求其提供就诊记录、病历卡、病情证明单、医药费证明等以便对病假真实性进行形式上审查，用人单位还可以要求女职工提交主治大夫联系方式予以核实。 2、用人单位也可以对请病假怀孕女工进行探望，这样既体现了单位对女工关爱之情，也达到了单位了解女工病情目，客观上也起到了对女工病假某种监控作用。如果单位对女职工病情有怀疑可要求劳动者到单位指定医院进行复核。3、制定规章制度，完善请假程序，指定复核医院和规定医院资质以及虚假病假法律责任（单位可以无条件辞退以及由此给单位造成经济损失要求赔偿（如：社保

16、、工资待遇等）。三期是指孕期、产期、哺乳期。其中，女职工在怀孕期间，所在单位不得在正常劳动日以外延长劳动时间；产期就是休产假期间，连班都不上，自然不用加班；女职工在哺乳期内，所在单位不得延长其劳动时间。（广东） 哺乳期内员工有两类特殊假期，一类是哺乳时间：有不满一周岁婴儿女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中时间，算作劳动时间。另一类是哺乳假：产假期满后，若有实际困难，经女职工申请，领导批准，可请哺乳假至婴儿一周

17、岁。哺乳假期间，所在单位应按不低于本人标准工资发给工资。女职工劳动保护规定规定：女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产，增加产假十五天。多胞胎生育，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工怀孕流产，其所在单位应当根据医务部门证明，给予一定时间产假。各地也出台了当地女职工劳动保护规章，里面有更细致一些规定，参照当地规定执行。（如深圳）女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。生育时遇有难产（如剖腹产、度会阴破裂者），可增加产假三十天。实行晚育者（已婚妇女23周岁后怀孕生育第一个子女为晚育），增加产假十五日。自愿终身只生育一个子女，领取独生子女父母光荣证，增加独生子女假35天。如果女职工怀孕不

18、满四个月流产，应根据医务部门意见，给予十五天至三十天产假；怀孕四个月以上（含四个月）流产，给予四十二天产假。怀孕女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。怀孕七个月以上（含七个月）女职工，一般不得安排其从事夜班劳动；女职工在哺乳期内，所在单位般不得安排其从事夜班劳动。无论是从劳动法律法规，还是从其他相关规范表述来看，公司在解散时所涉及员工权益规定，都是对“经济补偿金”所做出规定，并不涉及到对“三期”女职工利益应负有特别照顾义务这一情形。这是因为，企业解散是劳动合同法定终止原因，当公司解散时，用人单位这一主体在法律上死亡，劳动合同也不得不终止。尽管劳动合同终止对劳动者就业、收入、生活都

19、有影响，但用人单位没有过失，这种影响通常视为劳动者应负担风险。因此，原则上来说，劳动法律法规既然没有规定，用人单位就无需做出额外补偿。但是，也有一些地方性规定肯定了处于特定情形下职工额外补偿请求权，如，江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要第7条规定：用人单位解散，或被依法撤销是终止劳动合同法定情形。故用人单位出现上述终止劳动合同情形后，亦应终止“三期”女职工劳动合同，并依据规定支付女职工经济补偿金。为保护女职工合法权益，从有利于劳动者原则出发，用人单位应一次性支付女职工三期内生活费、产假工资、生育费用等。案例简介王小姐于2008年7月入职沈阳某机械设备公司，双方签订劳动合同约定试用期为3个月，工作岗位

20、是行政主管，每月工资3000元。2008年8月，王小姐发现自己已怀有两个月身孕，便向公司说明了此事。但没有想到，2008年9月公司以进行职务调整为由，通知王小姐公司将其职位调整为一般行政文员工作，月工资也调整为1500元。王小姐表示不同意，认为以自己学历和工作经验，不能接受这样安排，公司这种行为明显是在迫使其自动离职。2008年12月，公司向其发出书面通知，表示调整岗位原因是王小姐工作表现未能满足公司要求，现宣布解除双方之间劳动合同。仲裁过程中，公司提出：王小姐进入公司之时对公司隐瞒了自己已经怀孕事实，根据公司不成文人事惯例，孕期女性是不可能被录用；而且公司相关负责人也表示王小姐在应聘过程中曾承诺自己在三年之内不考虑要孩子，所以王小姐主观上存有欺诈恶意，并且不符合公司录用标准。王小姐辩称：自己初入公司时，尚未发现自己已经怀孕，所以主观上并没存有任何恶意想法。王小姐以违法辞退为由向劳动仲裁委申请仲裁，要求公司支付拖欠工资及25%经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金，合计8，625元。