国家司法考试民诉法与仲裁法讲义Word文件下载.docx

1、原则规定被告所在地人民法院管辖的理解（民事诉讼法第 21 条）1 / 24例外规定原告所在地人民法院管辖（民事诉讼法第 22 条）第一，对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；第二，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；第三，对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；第四，对被监禁的人提起的诉讼。注意赡养费案件以及双方被监禁或者被采取强制性教育措施案件的管辖确定。（二）特殊地域管辖特殊地域管辖确定的规律：其一、被告住所地人民法院有法定管辖权，公司诉讼案件、海难救助费用案件与共同海损纠纷案件除外；其二、密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。1、合同纠纷案件管辖（1）

2、因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（民事诉讼法第 23 条） （2）如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。（民诉意见第 18 条） （3）购销合同履行地按下列情况确定：当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。当事人在合同中对

3、履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。 （4）加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。 民（诉意见第 20 条） 【特别提示】合同纠纷案件法定管辖确定的思路1、被告住所地法院有法定管辖权。2、合同履行地的确定。具体可以按照下列步骤进行：（1）看是否有明确的关于履行地的约定。就买卖合同而言，该履行地也可以包括交货地；如果没有关于履行地（包括交货地）的明确约定，则只能由被告住所地人民法院管辖。（2）有明确的约定履行地，应区分合同是否实际履行：第一、

4、合同未实际履行时，履行地是否有管辖权取决于当事人约定的履行地与双方当事人住所地的关系。第二，合同实际履行时，应注意约定履行地与实际履行地的变化。买卖合同以变更后的约定地点为合同履行地确定管辖。但是，加工合同应以约定履行地确定管辖。2、侵权纠纷案件的管辖 注意产品质量侵权纠纷案件（意见 29 条）与因报刊、杂志引起的侵权纠纷案件。【例题】甲县的电热毯厂生产了一批电热毯，与乙县的昌盛贸易公司在丙县签订了一份买卖该批电热毯的合同。丁县的居民张三在出差到乙县时从昌盛贸易公司购买了一条该2 / 24批次的电热毯，后在使用过程中电热毯由于质量问题引起火灾，烧毁了张三的房屋。张三欲以侵权损害为由诉请赔偿。下

5、列哪些法院对该纠纷有管辖权？（ 2007/三/80） A、甲县法院B、乙县法院C、丙县法院D、丁县法院 （三）专属管辖 民事诉讼法第 33 条：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 注意：第一、不动产专属管辖的确定； 第二、该规定的专属管辖案件既包括国内案件，也包括涉外案件； 第三、专属管辖不得对抗仲裁。 （四）协议管辖 1、民事诉讼法第 34 条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同

6、签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 2、民诉意见第 24 条：合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第 34 条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第 23 条的规定确定管辖。 3、民事诉讼法第 127 条第 2 款：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。 【特别提示】合同纠纷案件和财产权益侵权纠纷案件，有效协议管辖优先于法定管辖适用。 四、裁定管辖 （一）移送管辖 1、移送管辖系人民法院的自我判断。

7、 2、移送管辖的次数：只能 1 次 3、管辖恒定问题：有管辖权的人民法院受理案件后，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行政区域变更的影响。（意见 34 条、35 条） 【例题】2008 年 7 月，家住 A 省的陈大因赡养费纠纷，将家住 B 省甲县的儿子陈小诉至甲县法院。该法院受理了此案。2008 年 8 月，经政府正式批准，陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖。甲县法院以管辖区域变化对该案不再具有管辖权为由，将该案移送至乙县法院。乙县法院则根据管辖恒定原则，将案件送还甲县法院。下列哪些说法是正确的？（2009/三/80） A、乙县法院对该案没有管辖权B、甲县法院的移送管辖是错误的 C、乙县

8、法院不得将该案送换甲县法院 D、甲县法院对该案没有管辖权 （二）管辖权转移 1、自下而上转移：提审或报请 2、自上而下转移：交办应当报请上级人民法院批准。 （三）指定管辖3 / 24受移送人民法院认为对移送的案件无管辖权的，应当报请自己的上级人民法院指定管辖。有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由自己的上级人民法院指定管辖。管辖权发生争议协商不成时，由共同上级人民法院指定管辖。但报请共同上级人民法院应当逐级进行。【例题】某省甲市 A 区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A 区法院将案件移送该省乙市 B 区法院审理。乙市 B 区法院经审查认为，A 区法院移送错误，本案

9、应归甲市 A 区法院管辖，发生争议。关于乙市 B 区法院的做法，下列哪一选项是正确的？（D 2010/三/39）A、将案件退回甲市 A 区法院B、将案件移送同级第三方法院管辖C、报请乙市中级法院指定管辖D、与甲市 A 区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖五、管辖权异议（一）异议的条件1、异议的主体是被告；2、异议的时间通常是提交答辩状期间；3、异议的对象包括级别管辖与地域管辖。（二）管辖权异议的处理对管辖权异议的裁定，当事人可以上诉。【例题】关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？（D2007/三/40）A当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议B通常情况下，当事人只能在提交答

10、辩状期间提出管辖异议C管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回D对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理第二讲 诉讼参加人 一、当事人的资格 1、未成年人与精神病患者的当事人资格。 2、非实体当事人的情形 3、民事权利能力与当事人适格的理解。 3、诉讼权利能力与当事人适格【例题】1、关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？（AC/2012/三/81） A当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人 B有当事人能力的人一定是适格当事人 C适格当事人一定具有当事人能力 D当事人能力与当事人适格均由

11、法律明确加以规定 2、关于当事人适格的表述，下列哪一选项是错误的？2008/三/44）4 / 24 A.当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼没有直接的联系；当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格，是针对具体的诉讼而言的 B.一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适格标准，但在某些例外情况下，非民事法律关系或民事权利主体，也可以作为适格当事人 C.清算组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人，原因在于根据权利主体意思或法律规定对他人的民事法律关系享有管理权 D.检察院就生效民事判决提起抗诉，抗诉的检察院是适格的当事人 二、共同诉讼 【例题

12、】张某将邻居李某和李某的父亲打伤，李某以张某为被告向法院提起诉讼。在法院受理该案时，李某的父亲也向法院起诉，对张某提出索赔请求。法院受理了李某父亲的起诉，在征得当事人同意的情况下决定将上述两案并案审理。在本案中，李某的父亲居于什么诉讼地位？（2008/三/42） A.必要共同诉讼的共同原告B.有独立请求权的第三人 C.普通共同诉讼的共同原告D.无独立请求权的第三人 （一）必要共同诉讼 1、法律规定的必要共同诉讼的情形 挂靠关系（意见 43 条）、个体工商户与实际经营者不一致（意见 46 条）、个人合伙（意见 47 条）（注意与合伙组织作为当事人的区别）、企业法人分立（意见 50 条）、借用关系

13、（意见 52 条）、保证合同关系（意见 53 条）、继承关系（意见 54 条）、代理关系（意见 55 条）、共有财产关系（意见 56 条）。 【例题】甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（C 2010/三/40） A、“一通电脑行”为被告B、甲为被告 C、甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号 D、甲乙丙戊四人为共同被告 2、必要共同诉讼人的关系 内部关系：其中一人的诉讼行为经其他人承认，对其他共同诉讼人发生法律效力。（民诉法第

14、52 条）注意必要共同诉讼人的上诉问题是一个例外。（意见第 177 条） 3、必要共同诉讼人的追加 民诉意见 58 条规定：第“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予以追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。 民诉意见第 183 条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。 ” 民诉意见第 211 条规定：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发

15、现原一、5 / 24二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。 （二）普通共同诉讼人 当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。 注意普通共同诉讼人的独立性：诉讼行为独立、特殊情形独立、裁判结果独立 【例题】关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别，下列哪些选项是正确的？（AB2007/三/87） A必要共同诉讼的诉讼标的是共同的，普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的 B必要共同诉讼的诉讼标的只有一个，普通共同诉讼的诉讼标的有若干个 C必要共同诉讼的诉讼请求只

16、有一个，普通共同诉讼的诉讼请求有若干个 D必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致，普通共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不需要一致 五、诉讼代表人 （一）诉讼代表人的确定 在人数确定的代表人诉讼中，由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中亲自参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。（意见第 60 条） 在人数不确定的代表人诉讼中，由当事人推选代表人，也可以由人民法院提出人选与当事人协商，还可以由人民法院指定代表人。推选不出代表的当事人可以另行起诉。（意见第 61 条） （二）诉讼代表人的权限 诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者

17、承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 【例题】A 厂生产的一批酱油由于香精投放过多，对人体有损害。报纸披露此消息后，购买过该批酱油的消费者纷纷起诉 A 厂，要求赔偿损失。甲和乙被推选为诉讼代表人参加诉讼。下列哪一选项是正确的？（B2008/三/48） A.甲和乙因故不能参加诉讼，法院可以指定另一名当事人为诉讼代表人代表当事人进行诉讼 B.甲因病不能参加诉讼，可以委托一至两人作为诉讼代理人，而无需征得被代表的当事人的同意 C.甲和乙可以自行决定变更诉讼请求，但事后应当及时告知其他当事人 D.甲和乙经超过半数原告方当事人同意，可以和 A 厂签订和解协议 六、公益诉讼 民事

18、诉讼法第 55 条的规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 七、 第三人 （一）有独立请求权的第三人6 / 24有独立请求权的第三人参加诉讼后，形成两个独立之诉的合并：一个是原告与被告之间的本诉；另一个是有独立请求权的第三人与原告和被告之间的参加之诉，因此，有独立请求权的第三人处于参加之诉的原告地位。（意见第 160 条）（二）无独立请求权的第三人1、参诉地位（1）无权行使的诉讼权利（意见 66 条）无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求，无权申请撤诉。（2）附条件行使的诉讼权利是否有上诉权（意见 66 条）或者调

19、解的同意与调解书的签收权（意见 97 条），取决于是否直接承担义务。2、参诉方式：申请参加或者法院通知参加【例题】1、关于无独立请求权第三人，下列哪些说法是错误的？（2011/三/80）A、无独立请求权第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位B、无独立请求权第三人有权提出管辖异议C、一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以作为上诉人或被上诉人D、无独立请求权第三人有权申请参加诉讼和参加案件的调解活动，与案件原、被告达成调解协议2、甲为有独立请求权第三人，乙为无独立请求权第三人，关于甲、乙诉讼权利和义务，下列哪一说法是正确的？（A 2010 年/三/41）A、甲只能

20、以起诉的方式参加诉讼，乙以申请或经法院通知的方式参加诉讼B、甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位C、甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力D、任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权（三）第三人撤销之诉民事诉讼法第 56 条第 3 款：有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决

21、、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。八、诉讼代理人【例题】关于法定诉讼代理人，下列哪些认识是正确的？（2011/三/82）A、代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权B、在诉讼中可以按照自己的意见代理被代理人实施所有诉讼行为C、在诉讼中死亡的，产生与当事人死亡同样的法律后果D、所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定诉讼代理人则自动转化为委托诉讼代理人7 / 24第三讲 民事诉讼证据与证明 一、民事证据的理解 证据的特性：客观性、关联性与合法性。 注意合法性的运用： 第一、形式合法； 第二、收集手段合法；证据规定68 条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法收集的

22、证据，不能作为认定案件事实的依据。 第三、证据材料转化为证据合法质证 二、民事证据的种类 （一）书证、物证、视听资料与电子数据 【例题】周某与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷，书店向法院起诉，并向法院提交了被损毁图书以证明遭受的损失。关于本案被损毁图书，属于下列哪些类型的证据？（AD2010/三/83） A、直接证据B、间接证据C、书证D、物证 （二）证人证言 1、单位与个人可以成为证人，不能正确表达意思的人不能作为证人。（民诉法 72 条） 2、证人不出庭的法定情形：民事诉讼法第 73 条 【例题】根据证据理论和民事诉讼法以及相关司法解释，关于证人证言，下列哪些选项是正确的？（2011/三/

23、83） A、限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人 B、证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人承担 C、证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证 D、“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据”，是关于证人证言证明力的规定 （三）鉴定意见 1、鉴定机人的确定方式：当事人申请鉴定的，协商确定鉴定人，协商不成的由人民法院指定；当事人未申请鉴定的，法院认为需要鉴定的，应当委托鉴定。（民诉法 76 条） 2、鉴定人与有专门知识的人出庭 民事诉讼法第 78 条:当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应

24、当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 民事诉讼法第 79 条：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 （四）当事人陈述的效力 1、当事人的主张，只有本人陈述而无其他证据加以证明，法院不得支持其主张，除非对方当事人承认。证据规定第 76 条 2、和解或者调解中陈述的效力：证据规定67 条规定：不得在其后的诉讼中作为对8 / 24其不利的证据。 （五）不能单独作为定案依据的证据：证据规定 69 条 【例题】下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据？（ABCD

25、/2005/三/77） A未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言 B与一方当事人的代理人有利害关系的证人出具的证言 C存有疑点的视听资料 D无正当理由未出庭作证的证人证言 三、民事证据在理论上的分类 （一）按照证据与举证责任的关系，可以将证据分为本证与反证 对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据为本证；对待证事实不负有举证责任一方当事人提出反驳对方主张的证据为反证。 （二）按照证据的来源，可以将证据分为原始证据与派生证据 （三）按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据与间接证据 【例题】关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？（A/2009/三/40）

26、A传来证据有可能是直接证据 B诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证 C证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据 D一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据 四、证明的对象 （一）证明对象的范围 当事人主张的实体法事实；当事人主张的程序法事实；证据事实；外国法律与地方性法规、习惯。其中，实体法事实包括：第一、当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实；第二、当事人主张权利或者法律关系消灭所依据的事实；第三、当事人主张权利或者法律关系变更所依据的事实；第四、当事人主张排除对方权利所依据的事实；第五、当事人主张妨碍对方权利产生所依据的事实。 （二）不需要证明的事实 证据

27、规定第 9 条：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效仲裁裁决所确认的事实；已为有效公证书所证明的事实。 诉讼中承认（自认）证据规定第 8 条： 【例题】1、郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ 2010、三、48） A张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认 B张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用 C郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明 D法院无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决 2、关于自认的说法，下列哪一选项是错误的？（ 2009/三/42）9 / 24A、自认的事实允许用相反的证据加以推翻B、身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认C、调解中的让步不构成诉讼上的自认D、当事人一般授权的委托代理人一律不得进行自认五、证明责任（一）证明责任概念【例题】关于证明责任，下列哪些说法是正确的？（2011/三/84）A、