用初探我国担保法的解释与适Word格式文档下载.docx

1、1.担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，没有设置押金、所有权保留、并存的债务承担等担保方式，抵押方式中也欠缺证券抵押、总括抵押、所有人抵押等类型。欠缺这些担保方式的法律规范，违反了担保法的立法计划并具有不圆满性，已构成法律漏洞。有漏洞就应予以填补。不过，填补的方式不能一概而论。押金、并存的债务承担等方式，一直由债权法调整，债权法奉行意思自治原则，允许当事人依法自由设置合同类型，因而，只要当事人订立的押金合同、债务加入合同不违反强行性规范、禁止性规范，就应承认其效力。至于欠缺相应的法律规范问题，可以通过类推适用等制定法内的补充方式解决。证券抵押、总括抵押、所有人抵押属于物权类型

2、，由于学说认为我国民法奉行物权法定主义，物权类型需由全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律规定，不允许当事人依法律行为自由创设，因而证券抵押、总括抵押、所有人抵押即使被当事人通过合同设立，也不会发生物权效力，不能成为抵押权的类型。并且，由于“物权法定主义不容许依类推适用之方法创设法律所未规定之物权”1， 以防止当事人以法律行为规避物权法定主义，因此自然不允许以类推方式补充担保法所欠缺的证券抵押、总括抵押和所有人抵押规范的漏洞。同理，亦不应允许以目的性限缩和目的性扩张补充该项漏洞。所有权保留的漏洞可否以类推适用、目的性限缩和目的性扩张的方式加以补充呢?这首先取决于所有权保留的法律性质。如果象有

3、些学者主张的那样，把所有权保留作为物的担保，作为一种担保物权，那么，因其与我国现行法承认的抵押权、质权、留置权等担保物权均不相同，显然属于一种法无明文的新“物权”。基于物权法定主义的要求，它不能发生物权效力，也不允许以类推适用、目的性限缩、目的性扩张补充此类漏洞。不过，所有权保留是被规定在分期付款买卖合中的，只要该合同有效，所有权保留条款应随之生效，于是成为债权效力的表现，会受到我国债权法的完整保护。当然，从理想的角度讲，应该尽快由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，承认证券抵押、总括抵押、所有人抵押、所有权保留具有担保物权的地位。2.保证人以其一般财产向债权人担保债务人履行其债务，第三人

4、以其特定财产向债权人抵押或质押以担保债务人履行其债务，但债权人并不对这些人负对待给付义务，债务人也时常不对上述担保人支付代价，使得担保人只负担保债务而无任何利益，处境极为不利，导致保证人难觅，第三人充任抵押人或出质人稀少，进而影响交易顺利达成。为改变上述局面，在商品贸易、工程承包和资金借贷等交易中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式反而由债务人或第三人向该担保人新设担保。该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条第1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”使反担保有了直接的法律依据。适用本条需明确如下问题：第一，反担保提供者的范围。担保法

5、第4条第1款仅仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。按本条侧重保护原担保人的合法权益、换取原担保人立保的立法目的和基本思想衡量，法条文义涵盖的反担保提供者的范围过狭，不足于贯彻其立法目的，构成一法律漏洞。对该漏洞的补充应采取目的性扩张方式，即将第三人提供反担保的情形纳入本条的适用范围。第二，担保法第4条第2款规定：“反担保适用本法担保的规定。”这是否意味着因本法规定有五种担保方式就有五种反担保方式呢?回答是否定的。首先，留置权就不包括在内。按担保法第4 条规定，反担保产生于约定，而留置权却发生于法定。此其一。其二，留置权在我国法律上一律以动产为客体，价

6、值相对较小，在主债额与原担保额均巨大的场合，以留置权作为反担保实在不足以保护原担保人的合法权益。其次，定金虽然在理论上可以作为反担保的方式，但由于支付定金会更进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，加之亦往往形成原担保与反担保不成比例的局面，因而在实践中极少被采用。在实践中运用较多的反担保方式是保证、抵押权，其次是质权。不过，在债务人亲自向原担保人提供反担保场合，保证就不得作为反担保方式，因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人负保证债务，债务人与保证人合二而一，起不到反担保的作用。只有债务人以其特定财产设定抵押、质押，作为反担保方式，才会实际地

7、起到保护原担保人的合法权益的作用。至于实际采用何种反担保方式，取决于债务人与原担保人之间的约定。在第三人充任反担保人场合，抵押、质押、保证均可采用，究竟采取何者，也取决于该第三人（反担保人）与原担保人之间的约定。第三，反担保的构成要件。反担保的设立属于民事法律行为，故而必须符合中华人民共和国民法通则（以下简称为民法通则）第55条规定的有效条件。每种反担保方式各有其成立要件，因而尚须符合担保法于相应条款规定的特定成立要件。例如，担保法第38条和第39条规定，抵押权设立须有抵押合同并须具有书面形式与相应条款，第41条规定以土地使用权、地上房屋等设定抵押时应当办理登记手续。反担保若采取抵押方式，也应

8、如此。第四，反担保的实行。基于反担保设立的目的要求，反担保应于原担保行使之后实行。3.保证人必须具有代为清偿债务的能力，简称为代偿能力。该能力的内涵和外延如何界定，需要探讨。在保证系单纯地为担保债权人不因债务人违约而受损害场合，或者保证责任为连带赔偿责任场合，保证人拥有足额的财产即为有代偿能力。保证责任必须是代债务人实际履行主合同，主合同债务又非金钱债务场合，保证人仅有足额的金钱而无实际履行主合同规定的物品、技能等，则不算是具有代偿能力。还应指出，判断保证人是否具有足额的代偿财产，在时间方面不能一概而论。保证合同成立时保证人就有足额的代偿财产固然表明保证人有代偿能力，保证合同成立时虽无足额的代

9、偿财产，但于保证责任实际承担时具有足额的财产亦为保证人有代偿能力。4.担保法承认了一般保证，于第17条第1款规定， 一般保证是只有在债务人不能履行债务时保证人方承担责任的保证。换言之，保证人承担保证责任以债务人不能履行债务为条件，债务人能履行债务时保证人可拒绝承担保证责任（有例外）。可见，不能履行处在关键位置，需明确其含义。传统民法学说认为，在特定物之债中，特定物于交付前毁损灭失，构成不能履行;在劳务之债中，债务人于履行期届至或届满前丧失劳动能力乃至丧失行为能力，构成不能履行;在种类物之债中，所有的种类物全部毁损灭失构成不能履行，仅仅是债务人的种类物毁损灭失尚不能构成不能履行;金钱债务不存在不

10、能履行。如果担保法也完全信守上述含义，对不能履行不重新诠释的话，那么，在种类物之债中，一般保证就会名存实亡，保证责任基本上不会实际承担。即使债务人在实际上确实已无财产可用于履行债务，也会因金钱债务或其他种类物之债不存在不能履行，使保证人的保证责任仅为潜在的、名义上的，不会实际兑现。这显然违反担保法的立法意图。正确的思路应是，联系担保法第17条第2 款关于“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，解释“不能履行”。如此，这里的不能履行是指对债务人的财产依法强制执行无结果。所谓对债务人的财产依法强制执行无结果，

11、“例如：主债务人虽有财产，而不能调查其财产之所在者，或其财产在外国，或拍卖不成等是也。”2 只要是对债务人的财产依法强制执行无结果，不论主合同是贷款合同还是种类物之债，都视为不能履行，保证人必须实际承担保证责任。5.担保法第28条第1 款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”孤立地看这一条文，含义似乎是清楚的，但联系担保法第35条第1 款关于“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的规定理解，该条款如何适用就会有疑问。其一，保证与抵押权并存于同一债中，实践中可能有如下情形：（1）保证担保部分债权额，抵押权也担保部分债权额;（2）保证设立在先并担保

12、全部债权额，抵押设立在后也担保全部债权额; （3）抵押权设立在先并担保全部债权额，保证设立在后也担保全部债权额。按担保法第35条第1款规定， 第一种情形中的抵押权不发生法律效力，只剩下保证一种担保方式。按担保法第28条第1款规定， 第二种情形和第三种情形中的保证形同虚设，因抵押权已担保了全部债权额，保证人实际上不会承担保证责任。结论是，在我国担保法上，保证与抵押权不会共同担保同一债权。其二，保证与质权共同担保同一债权在实践中也可有三种情形：（1）保证担保部分债权额， 质权也担保部分债权额;（2）保证设立在前且担保全部债权额， 质权设立在后亦担保全部债权额;（3）质权设立在前且担保全部债权额，

13、保证设立在后亦担保全部债权额。因担保法在质权场合未设有质物价值额必须超出被担保债权的数额的规定，所以第一种情形合法，保证只在质权担保以外的债权额上发挥作用。第二种情形和第三种情形中的保证徒有其名，保证人不实际承担保证责任。其三，保证与留置权并存的结果如同保证与质权并存的情形，不再赘述。应该指出，担保法第28条第1 款的规定未区分保证设立在前和设立在后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，有失公允，对抵押人不利。正确的规定应为当事人之间有约定者依约定，无约定时设立在先者先实行。6.担保法第25条第2款规定， 在合同约定的保证期间和法定的保证期间，“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证

14、人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”适用该条款有以下问题需要明确：第一，保证期间适用诉讼时效中断的规定，是否还需要对保证人提起诉讼或者申请仲裁?第二，该条款把中断事由限定为债权人提起诉讼或者申请仲裁，与民法通则第140条关于起诉、 诉外请求和债务人同意履行其义务为中断事由的规定不一致，如何适用?对于第一个问题，应做下述回答：主从债务之间的关系原则上适用从债务随主债务变动的规则。保证债务（保证责任）是主债务的从债务，应随主债务的变动而变动。因而，当主债务期间因债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁而适用诉讼时效中断的规定时，保证期间也随之适用诉讼时效中断

15、的规定，才顺理成章。当然，债权人对债务人和保证人均提起诉讼或者申请仲裁，或者债权人仅对保证人提起诉讼或申请仲裁，只要保证人无抗辩理由，保证期间适用诉讼时效中断的规定就更明确无疑。不过，如果债权人仅对保证人而不对债务人提起诉讼或者申请仲裁，因主债务不是保证责任的从债务，所以，主债务的期间就不能因此而适用诉讼时效的规定。对于第二个问题，应做如下释答：担保法为特别法，民法通则为普通法，前者应优先于后者而适用。所以，债权人提起诉讼或者申请仲裁才是保证期间适用诉讼时效中断的事由，债权人对债务人的诉外请求或债务人同意履行义务不是保证期间适用诉讼时效中断的事由。债务人同意履行其义务之所以不是保证期间适用诉讼

16、时效中断的规定的事由，是因为此时只存在债务人向债权人所为诉讼中断的行为，并不存在债权人积极主动地行使其权利的事实，虽然债权人和债务人之间的权利关系在存续期限上有加以调整的必要，即债权人可以向债务人主张债权的期限应予延长，但是，债权人和保证人之间的保证责任关系中并未出现导致调整存续期限的新因素，按照诉讼时效制度的目的衡量，在这种情况下不存在通过时效中断制度来特别保护债权人的必要性。债权人对债务人的诉外请求不是保证期间适用诉讼时效中断的规定的事由，主要原因在于，诉外请求的真实性不易考证，有时会出现这样的情况：债权人在约定的保证期间或法定的保证期间并未向债务人主张债权，保证责任本应被免除，但债权人和

17、债务人却恶意串通，谎称债权人在上述期间内已主张权利，导致保证期间适用诉讼时效中断的规定，保证人继续承担保证责任。如果仅把诉讼上请求作为保证期间适用诉讼时效中断的规定的事由，就会改变上述不公正的结局。当然，这样规定也有弊端：交易成本大大增加了，不符合效率优先原则。7.担保法第5条、第29条规定，保证合同因主合同无效、 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围等原因而无效时，保证人应就其过错承担相应的民事责任。此处之民事责任的方式为赔偿损失。存在的最大问题为赔偿范围。迄今为止的审判实践，基本上判定保证人承担有效保证的责任。例如，在附有保证担保的借款合同无效场合，众多判决令无效保证人承担代

18、借款人还本付息的责任。时至今日的民法学说则百家争鸣，代债务人还本而不付息说，代债务人付息不还本说，代债务人还本付息说，保证人负信赖利益的赔偿责任说，等等，均有人力倡。笔者赞同信赖利益的赔偿责任说。令保证人代债务人还本付息的理论与实践，意味着让保证人负有效保证的责任，为债务人承担违约责任，为债务人承担履行利益的赔偿。这与保证合同无效是矛盾的，尤其是在主合同无效的情况下更是如此。合同无效了，合同债权债务已不复存在，哪有什么履行利益?何以有违约责任?退一步说，保证合同无效场合，债权人有过错的情形时常存在，按照我国法律规定，债权人亦应承担相应的责任。就是说，保证人不能承担返本付息的责任。保证人代债务人

19、还本不付息说、付息不还本说注意到了保证合同无效场合保证人承担的责任不是违约责任这一事实，有使保证人负相应责任之意，在对责任的定性上方向正确，但在确定该责任的量的方面却是拟制的，欠缺科学依据。该责任的赔偿范围的确定取决于债权人因保证合同无效所受损失、保证人和债权人对该无效的过错程度等因素，往往不恰好是借款本金或者所生利息。保证合同无效时只能产生缔约上过失责任，赔偿范围只能是债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失的赔偿，即信赖利益的赔偿。在主合同有效，保证合同无效的情况下，该信赖利益的赔偿表现为：（1）缔约费用，包括邮电费用、赴缔约地所支出的合理费用;（2）准备接受保证人承担保证责任所支出

20、的合理费用;（3 ）债权人支出上述费用所失去的利息;（4）丧失觅到合格保证人的机会所遭受的损失。前三项为直接损失，在所立保证为一般保证或连带责任保证中均无区别。后一项为间接损失，在所立保证为一般保证场合，只要未出现对债务人的财产依法强制执行无效果的事实，债权人就不存在该间接损失，保证人不负赔偿间接损失之责;在对债务人的财产依法强制执行无效果的情况下，债权人困保证合同无效而遭受该间接损失，保证人应负责赔偿，具体数额需依个案决定。在所立保证为连带责任保证场合，债务人逾期履行、不完全履行、拒绝履行、不能履行均产生违约责任，具体数额亦需依个案而定。在主合同和保证合同均为无效的情况下，保证人所负的信赖利

21、益的赔偿，同样包括债权人的直接损失和间接损失。其直接损失包括缔约费用和相应的利息，一般不包括准备接受保证人承担保证责任所支出的费用，因在债权人明知主合同无效乃至明知保证合同无效时，不应作接受保证人承担保证责任的准备。这里的间接损失因主合同无效而数额相对降低，比在主合同有效但保证合同无效场合的间接损失的数额低。8.抵押权是最佳的担保方式，在市场经济中发挥着巨大的作用。担保法首次比较详细地规定了抵押权问题，值得庆贺。不过，仍有不明确之点。首先，抵押权的类型就需要明确，以便妥当运用。担保法第59条至第62条明确规定了最高额抵押。第34条第1款第3项和第5 项规定可以国有土地使用权、“四荒”土地使用权

22、设定抵押，表明承认了权利抵押。第36条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这种伴随成立的以国有土地使用权为客体的抵押权或者以地上房屋为标的抵押权，完全基于法律的直接规定，不依当事人双方的意志为转移，因而属于法定抵押权。第42条第5项规定以企业的设备和其他动产设定抵押， 系在集合物上成立一个抵押权，属于财团抵押。第43条规定的当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。涵盖了动产抵押的全部属性，可以解

23、释为承认了动产抵押。总括抵押、所有人抵押、证券抵押诸方式在担保法上尚找不到相应的条款，有待于将来立法解决。9.担保法第34条第1款第5项规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，第37条规定土地所有权和耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，这些不成问题。有疑问的是，通过拍卖荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地而取得的土地使用权（以下简称“四荒”土地使用权）可否用以抵押，法无明文规定，需要明确。这种拍卖“四荒”土地使用权与上述发包“四荒”土地使用权具有共性：它们都以从事农林牧渔生产经营为目的，都以“四荒”地表为客体，都具有让与性。两者

24、也有差异：前者通过拍卖而取得，后者通过发包而产生;前者完全进入了土地市场，转让不需经农村集体经济组织同意，后者仅是有限度地进入了土地市场，转让必须征得发包方同意;前者尚未被法律确认为物权，后者已被法律确认为物权。在抵押权制度的视野中，两者的共性处于重要地位，更具有价值，而差异则处于次要地位。因此，可以类推适用担保法第34条第1款第5项规定，承认以拍卖“四荒”土地使用权抵押者为有效。再者，许多省、自治区的地方法规或地方规章规定拍卖“四荒”土地使用权可以转让、抵押，并且不必征得农村集体经济组织的同意，这也具有法律效力。10.担保法第41条、中华人民共和国城市房地产管理法（以下简称城市房地产管理法）

25、第35条、第61条都规定，以房地产抵押必须到有关部门登记。该登记的程序如何呢?兹分两种情况介绍。第一，以无地上定着物的土地使用权抵押的程序。担保法第42 条第1项规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门办理登记。其具体办法，按国家土地管理局关于贯彻城市房地产管理法做好土地登记工作的通知第2 条规定：土地使用权抵押，必须评估地价，抵押金额一般不超过评估地价的80%。抵押登记后发给抵押权人土地使用权抵押证明书，抵押土地使用权的土地证书不能交由抵押权人保管。国有土地使用权抵押未经土地管理部门登记的，其抵押行为不受法律保护。第二，以房地产一起抵押的程序。担保法第42条

26、第2项、城市房地产管理法第61条第1款都规定，房地产抵押时县级以上的地方人民政府规定的部门办理抵押登记。国家土地管理局关于贯彻城市房地产管理法做好土地登记工作的通知第5条规定， 土地管理部门与房产管理部门必须严格执行城市房地产管理法第60条的规定，分别进行登记发证。有条件的地方可以采取联合办公等形式搞好登记衔接。在省、自治区、直辖市人民政府确定由一个部门统一负责房地产管理的，房地产证可合一，但登记办法和证书格式及有关土地使用权的内容必须符合土地管理的法律、法规和技术规范的要求。土地、房产合一的证书中有关土地的内容和格式必须报国家土地管理局审批。如果说这个规定似嫌原则，那么建设部房地产业司（95

27、）建房字第02号文则规定了比较详细的抵押登记程序：（1 ）抵押双方签订房地产抵押合同，并到房地产交易管理部门办理合同签证;（2 ）持有效的身份证明、房屋所有权证、抵押合同等有关文件到房地产权属登记机关申请抵押登记;（3）经房地产权属登记机关审核后， 在房屋所有权证上填清设定他项权利摘要，另发他项权利证书交抵押权人存执。登记机关在办理登记的过程中，必须查核登记申请人提供的房屋所有权证是否与权证存根及档案记录内容相符，查对权证号与印章的真伪，审核人须签字在案。建设部、中国人民银行关于加强与银行贷款业务相关的房地产抵押和评估管理工作的通知要求，在抵押贷款业务中，抵押人（借款人）和抵押权人（贷款银行）

28、必须签订书面抵押合同，并自抵押合同签订之日起30日内，向当地房地产管理部门办理抵押登记。双方认为需要确定抵押物价值的，可以由贷款银行进行评估;或委托人民政府房地产行政主管部门附属的事业性房地产估价机构进行评估，并经抵押权人确认。评估机构在接到评估申请之日起7 日内，作出是否受理的答复。决定受理的，应当在自受理之日起30日内完成评估工作，并按照各地政府核准的事业性收费标准收取评估费用。估价业务报告必须由取得建设部、人事部共同认证并经注册的房地产估价师签署，或由3名以上取得各省、自治区建委（建设厅）、 直辖市房地产管理局统一颁发的房地产估价人员岗位合格证书的人员联合签署。具备条件的银行，可以设置专

29、门的处室，具体负责本银行系统与贷款业务相关的房地产评估和审查工作。11.抵押权的效力是否及于由抵押物分离的天然孳息和法定孳息?担保法第47条以抵押物是否被人民法院扣押以及抵押权人是否将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人作为划分界限，已经扣押的，抵押权的效力自扣押之日起及于天然孳息和法定孳息，在法定孳息场合尚需抵押权人将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人。何以如此划分界限以及规定通知义务?原来，天然孳息未与抵押物分离时，系抵押物的组成部分，当然为抵押权的效力所及。在它同抵押物相分离而成为独立之物时，是否仍一律如此呢?答案是否定的。抵押权设定后，抵押物的占有、使用、收益之权归抵

30、押人享有，由此决定，天然孳息与法定孳息应由抵押人收取，抵押权的效力不应及于它们。但是若绝对贯彻这一原则，又会出现下述弊端：抵押物所有人故意拖延抵押物被扣押的时间，以便更多地收取天然孳息和法定孳息。有鉴于此，担保法第47条第1款前段规定：“债务履行期届满， 债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。”即使在抵押权设定之后，抵押物被人民法院扣押之前，抵押物上又成立了土地使用权、典权、租赁权等，基于抵押权设定在先效力亦优先的原理，也是抵押权人有权自扣押抵押物时起收取与抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。应指出的是，与天然孳息系直接收取于抵押物不同，法定孳息系由第三人给付而来，若不将扣押抵押物的事实通知该第三人，会造成不必要的麻烦乃至损失。有鉴于此，担保法第47条第1 款后段规定：“抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。”12.抵押权的效力是否及于抵押物的从物?担保法未加规定，需要探讨。抵押权设定前抵押物的从物即已存在，由从物帮助抵押物发挥效用，两物之间具有的依存关系决定，抵押权的效力应当及于该从物。抵押权设定后新产生从物，抵