最新论经济法的国家观 精品Word文档下载推荐.docx

1、如果一个国家力图超越这些限制，那就超越了它的合法职能。经济法的理论显然是比其进了一步。本世纪30、40年代之后，凯恩斯主义的盛行、资本主义国家各种经济和社会问题及危机的出现以及社会主义运动的风起云涌等等，都促使奉自由竞争为圭臬的资本主义国家，在理论上和实践中实现了彻底的政策转型，国家或政府更广范围、更深程度地加强对经济和社会的干预。5150对此，美国学者认为，为了在一个复杂的工业社会里能够高效地管理公共事务，美国有必要而且是不可避免地要加强行政控制。在一个复杂的社会中，有许多相互冲突的利益需要调整，公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损，因此由政府直接采取行动进行管理也就成了

2、势在必行之事了。6369这种行政控制往往是以经济法作为依据的。然而，值得注意的是，我国经济法理论中的国家观并不是建立在当代公益政治的基础上，因此往往容易夸大政府在经济管理中的作用，并将政府行为描绘成一种随意性行为。经济法理论中的政府观与当代现实生活的一致其实只是一种形似，而非一种神似。稍微深入的分析就会发现两者的差距。如果说现代行政法为控权法、程序法、管理管理者之法，以行政程序监督权力的行使，防止权力的滥用。一些经济法学者则针锋相对地表示，经济法既不是也无需是控权法，甚至认为对作为经济主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的。为了给政府一个随心所欲的空间，将经济法的调整对象概括为国

3、家需要干预的社会经济关系本已说得很清楚了，但作者还唯恐人们不能理解其深义，又作了更为明显的解释不是所有的全局性的和社会公共性的经济关系，都需要由国家进行干预，干预或者不干预，完全取决于国家的需要。国家需要就干预，不需要就不干预。因为经济关系本身就是一个变量，因此，国家干预经济关系的范围，也不是一成不变的，有时可能广一些，有时可能窄一些。我们使用了需要由国家干预这一个不确定或者模糊的定语，正好是为了使经济法能够适应可能不断变化的经济形势的需要。85556政府责任模糊至此，当然没有控制可言。笔者认为，凡是规范政府行为的法律都应当建立在控权的基本思路上。要让政府权力摆脱控制，必须使经济法脱离行政法，

4、这才正是经济法理论的危害所在。二、评论经济法国家观从哪里来分析经济法理论，尤其是其国家观时，我们常常会面临着一个极有意思的现象。在一定阶段的微观环境下看，经济法的理论是极有道理的，也往往能与实践相印证。经济法学者往往强调其理论在微观上的合理性。但如果将其理论置于一个长时间的宏观条件下整体考察，则能看到它的幼稚。在我国，虽然经济法理论的各种观点基本上都产生于20世纪的最后20多年，但折射出的却是我国建国以来的体制变化。大体可以分成四个时期。第一个时期主要是统一调整论。统一调整论流行于我国改革开放的初期。该理论认为经济法调整一切经济关系。所谓一切经济关系包括经济管理关系、民事经济关系、劳动经济关系

5、等等。实际上是要用一种国家高度集中统一的管理方式去调整一切经济关系。我国1980年出版的法学辞典对经济法下的定义是调整经济关系的法规的总称。第二个时期主要是纵横关系论。20世纪80年代中期，纵横统一论开始代替统一调整论而成为我国最为流行的经济法理论。这种理论在摆脱大经济法观念后，为经济法部门确立了特定的调整对象，即纵横经济关系，具体包括三类对象。1调整国民经济管理在经济活动中所发生的社会关系纵向经济关系；2调整社会组织之间经济活动中所发生的社会关系横向经济关系；3调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织的内部经济关系。858纵横统一论的调整对象尽管较之统一调整论已大为缩小，但所涉及的范围仍很

6、广泛，这种观点的实质是横向关系私法关系统一于纵向关系公法关系，将私法关系与内部经济关系均视为国家可以随意进入的领域。这显然仍是与当时尚未彻底改革的计划经济体制相适应的。第三个时期纵向关系为主论。在纵向关系为主论中目前我国流行最广、影响最大的经济法理论是李昌麒教授提出的国家需要干预论。按照这一观点写成的经济法学成为我国高等政法院校法学主干课程教材。7第四个时期纵向关系论。也就是当前，越来越多的年青学者只把国家经济管理活动作为经济法的调整对象。9110118纵观经济法各种学说的发展，总体上说是一个调整范围越来越缩小的过程。这种过程是伴随着我国公法私法化进程，国家还权于民，退出一些干涉领域而逐步形成

7、的。可以说经济法学说的每一次缩小范围都是被动的。当一种学说只能被动的对已经变化的体制作一种图解式的表面说明，这种学说是否还是理论就很值得怀疑了。对于这一点甚至最传统的经济法学者都不得不承认，鉴于我国过去的经济法定义差不多都是在集中的计划体制下形成的，不完全符合新体制的要求，因此，我们现在应当以一种新的观念，对经济法的定义作出适合于市场经济体制的概括，而不应当以种种理由拒绝反思。752、54问题是，经济法理论应当反思什么呢?笔者认为，应当反思我国经济法理论的理论渊源、现实基础和本位思想。从经济法所依据的理论渊源看，我国经济法理论是来源于前苏联学者。统一调整论来源于20世纪20年代、30年代的前苏

8、联学者。他们曾主张把法所调整的社会主义组织之间所产生的关系，划分为法和法学的独立部门，即经济法，要求制定调整社会主义经济组织之间一切关系的专门的苏俄经济法典，用以取代民法典。斯图契卡在关于民法典适用实践报告中宣称，买卖这是资产阶级的制度，社会主义是不承认买卖的，它只承认直接的供应，因此应当把那些直接有关调整社会主义经济成份的一切关系，分为一个特别法典，而不应包括在民法中。104243纵横统一论在苏联的代表人物拉普捷夫指出经济法作为一个部门法的理论基础，就是横向的和纵向的经济关系的统一，就是所有这些关系中的计划组织因素和财产因素的结合。前苏联学者并不回避这种理论与产品经济条件下计划经济的管理模式

9、相联系。马穆托夫也指出不论是纵向关系，还是横向关系，都是产品的生产和流通方面的有计划的直接社会关系。10313。从经济法所依赖的现实基础看，主要是我国曾长期实行的高度集中统一管理模式。在改革前我国的总体性社会结构中，国家垄断着包括物质财富、人们生存和发展机会如就业机会以及信息等所有重要资源，国家对社会生活实行严格而全面的控制。对任何独立于国家之外的社会力量，要么予以抑制，要么使之成为国家机构的一部分。我国在第一个五年计划期间形成的行政集权的经济体制，是从苏联学来的，同时又带有由自己历史传统形成的特点。中国历史上长时期是一个中央集权的封建大国，有时也实行地方的封建割据，自给自足的自然经济占有优势

10、，地区之间的经济联系和商品流通历来不发达。这种状况不可避免地反映到社会主义经济体制的形成过程中来。我国经济管理体制中存在着的决策权过分集中的管理方法，以及某些官工、官商、官农的经营方式，原则上人人占有生产资料，但实际上谁都不占有、谁都不负责的所有权虚置状态，使名义上的公有制成了实际上的国家所有制。这种涵盖一切的国有制经济要求经济权力高度集中，并以政治权力代替经济权利、社会权利。正是这种传统体制催化了我国经济法理论的产生。中国的体制改革作为一种摸着石头过河的渐进模式，基本特征就是在于改革走的是一条由易到难、由浅入深，从体制外围到体制内部的道路，其合理性在于避开矛盾并容易为社会各界所能承受。因此，

11、旧体制的硬核部分政治体制、特别是国家体制虽有一定的调整，却始终没有进行实质性的重组。我国的改革在一定程度上甚至是依赖原有的国家体制来推动。由五个三中全会文件赋予政治合法性，并由十五大继续加以肯定其方向路线的中国经济改革，从其起源来看就是政治行为，而不是经济行为，这一切都使经济法中过份强调国家作用的理论继续流行。从经济法所遵循的本位思想看，是一种不受限制的国家本位。就经济法学者而言，一般并不否认社会本位的说法，正相反，很多学者甚至将其视为自己的理论特色。刘文华教授认为经济法的出现，至少在十个方面对传统法律、法学有所突破。其中就有一项重大突破是提出了在传统法学理论中从未提出的社会责任本位和责、权、

12、利、效益相统一的原则。11然而需要研究的是经济法学者所说的社会利益究竞是什么含义?在我国，一种较为流行的看法是社会有两个领域，市民社会和政治国家。特殊的私人利益关系总和构成市民社会，普遍的公共利益的总和构成政治国家。公共利益表现为社会利益或国家利益。12253这种看法由于只将利益分为个人利益与公共利益，可以称之为是利益的二分法。按照这种看法，社会利益只是公共利益的组成部分。也有的学者将社会利益称为社会公共利益，并认为社会公共利益是指广大公民的利益。这里所指的广大，一是指范围上的广大。这种广大既有全国性的广大，又有地区性的广大，其外延取决于特定法律、法规的适用区域。二是指时间上的广大。此种广大既

13、包括生活在地球上的当代人，也包括未来将生活于地球上的人们。这样的理解虽然认为社会公共利益独立于国家利益但又认为两者并无明确界限就国家利益和社会公共利益而言，有时很难找出它们的区别，因为在我国社会主义条件下，国家利益和社会公共利益从根本上来讲是一致的。7827在经济法学的著作中，如同经济法概念具有模糊性一样，社会公共利益也同样具有模糊性。仔细研究两个广大，可以看出社会公共利益是一种比国家利益更为宏观的内容。在这种空洞的广大表述中，社会利益混同于公共利益。而公共利益又只能由国家来代表。我国过去那种以行政管理手段为特征的计划经济体制赖以建立的基本指导思想是把生产资料的国家占有简单地等同于生产资料的社

14、会占有，进而认为生产资料的国家占有的实现，将导致社会局部劳动与社会整体劳动、社会局部利益与社会整体利益的直接统一，个人利益被抽象于国家利益之中。这时国家和社会实际上是重合的，这种社会本位实际上是一种国家本位。从历史上看，当存在着国家、政府时，政府总是会来充当公共利益的代表者。所不同的是，在中世纪，人民的力量还不够强大时，封建国家往往会将统治阶级的利益夸大为神的意志或人民的意志，这时公共利益或者国家利益可以说是无所不在，在经济活动中，这时的国家本位是将一切经济活动打上政治的烙印，实行管制经济。随着人民的力量逐步强大，虽仍不否认国家是公共利益的代表者，但这时的国家本位已转为一种控权、限权的思想。我

15、国经济法学理论强调的国家干预，它所体现的只能是符合经济法要求的能够保证社会本位实现的国家意志。755、58当行政法以限权与控权为核心，使得国家在行使行政权受到一定的限制时，经济法学理论将公共利益理解为极其宽泛内容，就可使国家的一部分职权，以遵循所谓经济法要求社会本位为名，摆脱行政法的限制。历史上曾经出现过的任何一次成功的干预，它的最初形式可能是出于政府的自由裁量权，但是，最终它是以制定体现这种干预的经济法律来完成的。3可见经济法理论归根到底是要给国家以更大的自由裁量权。在这里经济法学可以说是另辟捷径，以维护所谓的社会公共利益为目的，使国家政府摆脱社会的监督。其实，这不过是通过暗渡陈仓的方式，使

16、国家本位与管制经济联手。9128129总之，我国经济法理论对中国现代化道路的探索具有独到之处，因为在中国这样处于改革攻坚阶段的大国，会出现众多变数，如果没有一个强大的政府作为稳定阀是不可能取得改革成功的。然而，改革开放20多年来，中国社会结构已经并仍要发生重大变化，改革前重国家、轻社会的模式已经改变，一个相对独立的社会已经开始形成，作为后发国家，在出现合同法、公司法、票据法等典型私法的同时，产品质量法、消费者权益保护法、劳动法、环境法等社会法也诞生了。国家的退位使某些传统的公域一部分成为私域，另一部分成为社会领域。这是一个公法私法化的过程。无视这种现实，而只将目光关注于政府行为，不能不说是经济

17、法国家观中极其陈旧的一面。同时，经济法理论存在着另一致命的缺陷是，将中国改革进退全系于政府不受约束的行为之上，会形成政治与经济之间的深刻矛盾。高度集权的政治体制本身会构成经济市场化的障碍。现代化道路其实就是个制度创新过程，而制度创新包含着三个层面一是意识形态的创新，二是财产所有权的变革，三是政府行为的改革。这三个层面之间其实就是一种互动关系，某一方面的滞后，会导致社会发展的失衡。公共选择学派认为个人不仅在经济市场上是自利的经济人，而且在政治市场上也是关注自身权力和利益最大化的经济人，155051他们倾向于利用手中的职权进行寻租。政府亦是由受追求自身利益的理性的个人所利用的，在社会范围内对财富进

18、行再分配的一种机制。16这种机制也是一种经济行为之载体，从这个角度说，政府并不比其他机构更圣洁、更正确，政府的缺陷至少和市场的缺陷一样严重。三、新论经济法国家观往哪里去笔者认为，经济法理论的现代化首先是国家观的更新。目前经济法理论更新常常满足于一种概念更新，在国家职能的讨论上，过去比较热衷密切联系还是管理协作的表述，现在常常热衷于规制、干涉、介入、调节、协调、调控和管理等表述。有些学说与其说是观点上有区别，不如说是一种文字表达的差别。笔者认为，经济法理论只有从理论渊源、现实基础、本位思想方面进行脱胎换骨的改造才有可能获得新生。就经济法的国家观而言，三种观念极为重要，即法域观、利益观、权力观。一

19、法域观。刘文华教授认为经济法对传统法律、法学有所突破的十个方面中，有一项突破是，在调整对象理论上，突破了传统理论中一个法律部门只能调整一种社会关系的一对一观点，提出一个法律部门不一定就只能调整一种社会关系，一种社会关系也不一定就只能由一个法律部门调整。将很多不同质的社会关系硬凑在一起，这项突破究竟是积极的还是消极的?从经济法不断被迫缩小调整对象的趋势来看，笔者认为答案只能是后者。经济法理论应当建立在当代学术思想的基础上。克林顿认为，我们已把我们的路线称为第三条道路，在这条路线上，政府将更积极、有效、节约，它能够把我们团结在一起，推动我们前进，而不是分裂我们，阻碍我们。布莱尔认为，第三条道路是通

20、向现代社会民主主义的复兴和成功之路。西方政要谈到的第三条道路所涉及的理论对我们重新认识经济法的国家观极有帮助。国内外学者对于这一领域的认识虽然存有差异，但也有许多共同的特点。其基本特点是建立在一种三元分析的模式上。哈贝马斯的三元分析模式。这是一种公共领域经济国家的分析框架。这里的经济并不是指随便一种经济体制或经济制度，而是指一种特定的经济制度，即市场经济。哈贝马斯认为，资本主义市场经济的发展导致了国家与社会的分离，与国家相对应的是公共权力领域，即政治领域，而与社会相对应的则是私人领域。对于私人所有的天地，我们可以区分出私人领域和公共领域。私人领域包括狭义的市民社会，亦即商品交换和社会劳动领域，

21、家庭以及其中的私生活也包括在其中。私人领域当中同样包含着真正意义上的公共领域，因为它是由私人组成的公共领域。1735哈贝马斯所说的公共领域从属于私人领域，而不同于公共权力领域。这种公共领域其实说成是社会领域恐怕更准确，体现的是一种社会利益。哈贝马斯所说的公共领域包括教会、文化团体和学会，还包括了独立的传媒、运动和娱乐协会、辩论俱乐部、市民论坛和市民协会，此外还包括职业团体、政治党派、工会和其他组规等。它以公众舆论为媒介对国家和社会的需求加以调节。1735柯享和阿拉托的三元分析模式。这是一种市民社会经济国家的分析框架。美国哲学家柯享和阿拉托在1992年发表的市民社会与政治理论一书的序言中，把市民

22、社会理解成为经济与国家之间的互动领域，它首先是由私人领域尤其是家庭、结社的领域尤其是志愿结社、社会运动，以及各种公共交往形式构成的。他们认为有必要作以下很有意义的区别，即一方面把市民社会同一个党派、政治组织和政治公共体尤其是议会构成的政治社会区别开来，另一方面把市民社会同一个由生产和分配的组织通常是公司、合作社、合营企业等等构成的经济社会区别开来。通过切断市民社会与私域之间意识形态上的一对一的对应关系以及切断国家同公域之间的意识形态的一对一的对应关系，说明了在市民社会、经济与国家之间的结构性相互关系。19190191在这里，市民社会是介于经济与国家之间的领域，其实是一个社会领域。塞拉蒙的三元分

23、析模式。这是一种政府部门营利部门非营利部门的分析框架。莱斯特塞拉蒙在美国的非营利部门一书中，把非营利部门看作是有别于政府和营利部门的第三部门。在他的许多文章中，非营利部门和第三部门是可以互换使用的同一概念。如果我们将塞拉蒙的三元分析模式与柯享和阿拉托的三元分析模式相对比，可以看到政府部门对应于国家，营利部门对应于经济，非营利部门对应于市民社会。在塞拉蒙看来，美国社会是一个典型的三元社会。尽管以上三种分析模式各有不同，却也存在着许多共同的因素。我国一些年青的学者将三个领域分为政治领域、经济领域、社会领域，并对以上三种模式作了如下的归纳202744第一，主要活动主体。政治领域的主要活动主体是政府或

24、政府组织。经济领域的主要活动主体是营利组织，作为独立的生产经营单位的家庭和个人，在市场中追求利润最大化，社会领域的活动主体包括非营利组织、家庭和个人。第二，提供主要物品。在政治领域中，政府组织的主要职能是为社会提供公共物品，而且主要是垄断性的公共物品。特别需要指出的是，只有政府组织，才有资格为社会提供垄断性公共物品。在经济领域中，营利组织的主要社会职能是通过市场，为社会成员提供私人物品。在社会领域，非营利组织的主要社会功能是向社会提供非垄断性公共物品或准公共物品。第三，主要资源来源。在政治领域中，政府获取资源的主要方式是税收。在经济领域中，营利组织的主要资源来源于销售收入。在社会领域中，非营利

25、组织用来生产公共物品的资源有三个来源社会捐赠、政府资助、收费。第四，主要组织目标。在政治领域中，政府组织的目标是公共服务职能，即通过提供公共物品为社会全体成员服务，可以说是服务于公共利益。在经济领域中，通过市场交换，满足个人需要，可以说其目标是实现个人利益。在社会领域中，非营利组织的功能在于填补政府功能的空白，可以说其实现的是集体利益。从上述关于社会领域的论述中，可以归纳出一些有助于我们建立法学分析框架的观点。首先，以上各类三元分析框架中，经济领域是由营利组织构成的私人领域。政治领域是以政府为主体的公共领域。社会领域则界于两者之间。其次，以上各类三元分析框架中，是以团体社会为特征来理解社会领域

26、的。认为社会领域的主要活动主体是非营利的组织，提供的主要物品是非垄断性公共物品或准公共物品，实现的是集体利益。最后，社会领域被理解成为经济与国家之间的互动领域，也可以说是私域与公域之间的一个弹性空间。正如柯享和阿拉托所分析的那样，个人并不是只在私域活动；国家也并不是只在公域活动。国家的有形之手，有时会越过公域的界限，个人的利益有时会超出私域的界限。正是这种市场与国家之间的互动关系，导致第三法领域的形成。借助当代较为流行的三元分析框架可以看出，我国的经济法是由两部分组成的。一部分国家税收、财政、宏观调控的内容，应当是被国外称为公共领域或政治领域的内容；而另一部分保护消费者、产品质量法、反不正当竞

27、争的内容则应当是被国外称为社会领域的内容。硬将两类不同质的社会关系放在一起是不可能建立起一个科学的体系的。二利益观。人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。21292每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来。22307法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。23292法律体现的意志背后是各种利益。法律是适应利益调节的需要而产生的，法律的发展根源于利益关系的变化，法律制度实质上是一种利益制度。庞德认为，利益是存在于法律之外的一个出发点，法律必须为这个出发点服务。庞德把利益分为个人利益、公共利益与社会利益。个人利益直接涉及个人生活的要求或希望，并被断定为是这种生活的权利。24135136个人利益是从个人生活的角度出发，以个人生活的名义所提出的主张、要求和愿望。公共利益涉及一个政治上有组织的社会的生活的要求或需要或希望，并断定为是这一组织的权利。公共利益是从政治生活的角度出发，而由各个人所提出的主张、要求和愿望。社会利益即以