国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案617Word下载.docx

1、但是，刑法为了强调对这类行为的调整和打击，已经通过相应的条款规定为独立的罪名和法定刑，因此，对于这种协助行为直接按照刑法分则规定的条款进行处罚。 （2）李某明知犯罪对象是不满刑罚规定年龄的幼女还予以嫖宿，还成立嫖宿幼女罪，对之，按照协助组织卖淫靠和嫖宿幼女罪数罪并罚。 （3）陆某成立引诱幼女卖淫罪。陆某引诱的犯罪对象是未达到刑法规定年龄的幼女，因此，成立该罪。 （4）罗某的行为成立包庇罪。根据刑法第362条的规定，出租行业、娱乐行业等单位的人员只要为违法犯罪分子通风报信就构成包庇罪，其中，包括为违法分子通风报信，也是包庇罪。 （5）陈某成立传播性病罪。陈某明知自己有严重性病，还要进行嫖娼活动，

2、情节严重，成立犯罪。详细解答：累犯、组织卖淫罪等相关犯罪。答案部分已经详尽解释，此处不赘。郭某在国外期间，加入国外某情报组织。回国后，郭某利用职务之便向国外情报机关提供我国有关重要情报，给国家造成严重损失。此案由A市B区公安机关立案，侦查终结后，由B区人民检察院向R区人民法院提起公诉。B区人民法院经审理认定郭某间谍罪事实清楚，证据确实充分，且犯罪情节严重，故依法判处其无期徒刑。郭某不服，向该市中级人民法院提出上诉。中级人民法院经审理认为一审法院认定事实正确，但量刑畸轻，改判郭某死刑，直接报最高人民法院核准，拟待省高级人民法院院长签发执行死刑命令后，用注射的方法将郭某执行死刑。第2题：本案中有哪

3、些方面违背了刑事诉讼法的规定。本题在以下方面违背了刑事诉讼法的规定： 1郭某的行为构成间谍罪，依法应由国家安全机关立案侦查，不应由公安机关立案侦查。 2危害国家安全案件以及可能判处无期徒刑的案件应由中级人民法院管辖，不能由 B区人民法院管辖。 3二审法院对于只有被告人上诉的案件，认为一审认定事实正确，但量刑畸轻的，不得加重被告人的刑罚。 4本案应当经高级人民法院复核后报请最高人民法院核准。 5执行死刑，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。案件的管辖规定、上诉不加刑原则和死刑复核程序等。确定案件管辖取决于案件的性质、案情轻重、发生地点、影响大小等不同特点。案件管辖分为职能管辖和级别管辖两方

4、面内容。前者是指法院、检察院、公安机关、国家安全机关等各自直接受理刑事案件的职权范围，后者是指人民法院内部受理刑事案件的分工。本题主要的法条依据有： 刑事诉讼法第4条：国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。 第20条：中级人民法院管辖下列第一审刑事案件： （1）反革命案件、危害国家安全案件； （2）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件； （3）外国人犯罪的刑事案件。 第190条：第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 刑事诉讼法第199条

5、：死刑由最高人民法院核准。 第200条：中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。 高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。 刑事诉讼法第210条第1款：最高人民法院判处或核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。 刑诉解释第275条：报请最高人民法院核准的死刑案件，按照下列情形分别办理： （1）中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉期满后3日内报请高级人民法院复

6、核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判。 （2）中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，高级人民法院终审裁定维持死刑判决的，报请最高人民法院核准。 （3）高级人民法院判决死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内报请最高人民法院核准。 （4）依法应当由最高人民法院核准死刑的案件，判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院报请最高人民法院核准。2000年5月12日，甲、乙两厂签订购销合同。双方约

7、定：乙厂供应甲厂洗衣机零配件5万套，每套价格10元；乙厂于同年6月10日，每月交货1万套；甲厂于签约后10天内付乙厂定金5万元；乙厂每月月底交货，甲厂收货后10天内验货付款；违约责任为未履行货物价款的5。甲厂依约付给乙厂定金。在乙厂履行了第一、二批交货义务后，适逢一外商紧急求购这种洗衣机零配件，出价远远高于甲厂在合同中约定的价格。于是乙厂就另和外商签订了以这种洗衣机零配件为标的的购销合同。由于生产能力有限，乙厂遂不再履行其与甲厂签订的购销合同，要求解除第三、四、五批的合同。甲厂不同意解除合同，并要求乙厂支付违约金并双倍返还定金。乙厂认为，甲付给其的5万元定金根本没有投入使用，况且合同才签订3个

8、月，也没有给甲厂造成实际经济损失，双倍返还定金并支付违约金是显失公平。因此，乙厂只同意返还甲厂的5万元定金。于是甲、乙两厂发生纷争，甲厂起诉到法院。 问题第3题：甲厂要求乙双倍返还定金是否于法有据?为什么?乙方不完全履行合同而违约在先，理应双倍返还定金，但乙方已部分履行了合同，故应按比例双倍返还相应的定金。违约责任、请求权竞合。合同法第115条：当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 担保法解释第120条：因当事人

9、一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 由此可见，本案中可以适用定金罚则，但应当按未履约比例确定数额；第4题：甲厂要求乙方支付违约金是否于法有据?甲方有权要求乙方依此规定支付违约金，因为双方定有违约金条款，且合法有效。合同法第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分

10、高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由此可见，违约金是可以约定并适用的。第5题：乙方应如何承担违约责任?甲方应在违约金责任与定金罚则中任选一种责任要求乙方承担，而不能要求乙方同时承担两种违约责任。合同法第116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本条规定了定金和违约金条款择一行使的规则。第6题：设甲方同意解除合同，但要求解除全部合同，能否得到支持?不应支持。因为甲方仅有权就未履行部分解除合同。合同法第166条：出卖人分批交付标的物的，出卖人对

11、其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。 出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。 买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。 该条规定了在多批次中的合同解除规则。第7题：甲方不同意解除合同，则甲方能否要求乙方继续履行余下的合同义务?甲方有权要求乙方继续履行合同。实际履行是违约责任的一种重要形式，而且本案不存在不需要实际履行的情形。合同法第107条：当事人一方不履行合同

12、义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第110条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （1）法律上或者事实上不能履行； （2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （3）债权人在合理期限内未要求履行。 由此可见，实际履行是违约责任的一个重要种类。本题中并不存在豁免实际履行的情形，因此可以要求实际履行。第8题：设甲方举证证明，因乙方违约致其不能如期履行与丙厂签订的洗衣机供销合同，丧失利润3万元。据查，甲、乙订立合同时乙方知道甲、丙之间的合同。那么甲方能否要求乙方承担这3万元

13、的损失?甲方能够要求乙方承担该损失。因为乙方有责任承担赔偿非违约方可得利益损失的义务。合同法第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损朱的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。 该条规定了违约损害赔偿上的可预见规则，包括预期利益。第9题：设甲厂举证证明乙厂供应的零配件存在严重的质量隐患，致甲厂与之配套的其他洗衣机零配件损坏，总计经济损失5000多

14、元，则甲厂请求乙厂承担什么责任?甲方可在违约之债请求权与侵权之债请求权中任选一种，请求乙方承担责任。合同法第122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 侵权与违约竞合，只能择一行使。张洁，16岁。一天，她到某体育器材公司以9000元购买了一部美国原装高级跑步机，她父母认为她尚未成年，没有征得家长同意，不能进行大数额的买卖，要求公司退款。而张洁提出她是做临时工、自食其力的青年，不愿退货。第10题：张洁的买卖行为是否有效?因为张洁已年满16岁，并以自己工资收入作为主要生活来源，可以视为完全民事行为能力人

15、，因而该买卖行为合法有效。民事行为能力，效力未定的民事行为，可撤销的合同，表见代理，标的物毁损、灭失风险的承担。 参见民法通则第11条：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”第11题：如果张洁是一位在校中学生，其父母的退款要求是否合法?在这种情况下，该买卖行为属效力未定的民事行为，张洁作为限制民事行为能力人，其法定代理人有权不予追认，因此张洁父母的退款要求是合法的。合同法第47条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，

16、但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第12题：如果该美国原装高级跑步机实际价值 90000元，但售货员一时大意错标成9000元，体育器材公司能否主张撤销该买卖行为?因重大误解而订立的买卖合同属于可撤销的合同，本案中基于对美国原装高级跑步机价格的重大误解，张洁同体育器材公司订立了买卖合同，体育器材公司有权请求撤销该合同。合同法第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销

17、： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人清求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第13题：如果体育器材公司卖出该美国原装高级跑步机后觉得后悔，提出售货员并未被授权出卖该物，属于越权，并以此主张买卖无效，是否合法?对于售货员越权订立的合同，鉴于张洁当时并不知情，因此该行为有效。可参照这样的规定，合同法第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 第50条

18、：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。第14题：如果张洁购买时带钱不够，留下5000元，并约好第二天带4000元取走该美国原装高级跑步机，但美国原装高级跑步机在当夜被盗，该损失应由谁承担?由于双方约定次日付款提货，因此美国原装高级跑步机并没有交付，风险仍应当由卖方承担，因此本案中该损失应由体育器材公司承担。合同法第142条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。甲地的甲工厂与乙地的乙公司签订了一份租赁合同，合同约定租期3个月，合同约定履

19、行地在丁地。甲工厂依约将租赁物交给乙公司在丙地使用。乙公司在租赁期第2个月付清租金款项。付款期限届满，乙公司拖欠租金。甲工厂多次找乙公司请求其支付租金，并赔偿损失，但乙公司认为甲工厂提供的租赁物不合格，坚持不付租金。双方遂起纠纷。第15题：甲公司如果起诉，其应当向哪个（些）地方的法院起诉?应当向乙地或丁地法院起诉。因为合同纠纷案件可由被告住所地、合同履行地人民法院管辖，而乙地正是被告住所地；合同约定的履行地为丁地，租赁物使用地为丙地，但在租赁合同中以当事人的约定确定合同履行地，因此丁地作为合同履行地，丁地人民法院有管辖权。管辖、反诉、仲裁协议、中止执行。民事诉讼法第24条：因合同纠纷提起的诉讼

20、，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 民诉意见第21条：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。第16题：假设甲公司向乙地法院起诉后，乙公司决定提起反诉，反诉应当在何时提出?向哪个法院提出?乙公司的反诉应当在举证期限内提出，而且只能向受理本诉的乙地法院提出。民诉证据规定第34条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。” 而且，既然是提起反

21、诉，当然应当向受理本诉的乙地法院提起。乙地法院基于牵连管辖取得管辖权。第17题：假设后来双方经协商达成书面仲裁协议，双方在纠纷发生后达成的书面仲裁协议是否成立?成立。因为仲裁协议在形式上只要求是书面的，至于在纠纷发生之前达成仲裁协议，还是纠纷之后达成仲裁协议，均是有效的。 仲裁法第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”因此，双方当事人在纠纷发生后达成的书面仲裁协议成立。第18题：达成第3题中的协议后，甲工厂向协议中约定的仲裁委员会申请仲裁，乙公司则去合同履行地人民法院提起诉讼。本案中谁应受理此案?仲裁委员会应当受理本案。

22、因为本案中作为合同纠纷，双方当事人约定仲裁以后，人民法院就不应当受理本案。 本案应由仲裁委员会受理。因为仲裁法第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案中双方已达成仲裁协议，人民法院不应受理。第19题：假设仲裁庭作出了裁决，甲公司申请强制执行，乙公司申请撤销仲裁裁决，那么法院应当如何处理?受理强制执行申请的法院应当裁定中止执行。 仲裁法第64条：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。 人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。甲公司等欲作为

23、发起人募集设立一股份有限公司，其拟定的摹本构想包括以下内容： （1）为了吸引外资，开拓国际市场，7个发起人中有4个住所地在境外的发起人，这为公司的国际化打下良好的基础。 （2）公司的注册资本是8000万元，其中 7个发起人认购2500万元，由于公司所选项目有非常好的发展前景，其余的5500万元向社会公开募集。 （3）由于是募集设立的股份有限公司，因此所有的出资必须是货币；如果是发起设立，还可以分期缴纳出资额。 （4）本公司设立时已经经过有关部门审批，因此对外公开募集股份无需再经审批。 （5）由于发起人认为发行工作很重要，因此决定成立专门小组，自己发行股份、自己收款。 （6）为了保证股份公司设立

24、成功，认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款。 （7）创立大会可以根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间。 （8）股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，为了保障债权人的利益，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人和认股人承担连带责任。第20题：甲公司拟定的基本构想中哪些不符合法律规定?17个发起人中有4个住所地在境外的发起人不符合法律规定。因为公司法要求，发起人应当有5人以上，其中须有过半数在中国境内有住所，而本题设立中的公司7个发起人中只有3个在中国境内有住所，没有超过半数。 2公司的注册资本是8000万

25、元，其中7个发起人认购2500万元不符合法律规定。因为在募集设立的情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35，而本案中发起人认购2500万元，没有达到35的比例要求。 3首先，所有的出资必须是货币是不符合法律规定的，因为公司法规定，股份有限公司发起人除可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等作价出资外。其次，发起设立的情况下，发起人可以分期缴纳出资额是正确的说法。 4认为现在不上市，所以对外公开募集股份无须再经审批是错误的，股份有限公司设立时向社会公开募集股份也要经过国务院证券管理部门的批准。 5发起人决定成立专门小组，自己发行股份、自己收款是不符合法律规定的。因为发起人向

26、社会公开募集股份时，必须委托证券公司承销和委托银行收款。 6认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款是不符合法律规定的。在公司不能设立时，认股人可以要求发起人返还所缴股款并加算银行同期存款利息。 7创立大会可根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间是不符合法律规定的。因为公司法规定，发行股份的股款缴足后，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会。创立大会的时间并不是完全由发起人决定的，发起人要根据法律规定在股款募足后的30日内决定创立大会的召开时间。 8这一想法是错误的，股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付

27、该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。认股人并不承担责任。股份有限公司的设立。答案中已有详细解释，这里只列出相关法条： 1公司法第79条：设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。 2第85条：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。 3第83条：发起人的出资方式，适用本法第27条的规定。 第27条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30。 第84条第1款，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财