PPP项目实践中的十大法律问题冲突文档格式.docx

1、另外，实践中投资人（中标人）对项目公司得出资，一般就是依照国务院2009年5月25日发布得国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例得通知、2004年4月26日发布得国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例得通知、1996年8月23日发布得国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度得通知等，投资人（中标人）出资占PPP项目总投资20%-40%得资本金。上述规定就是否需要进一步改进，以推动PPP项目得发展？十大冲突之三 PPP项目程序与现有基建程序得冲突PPP项目得投资方式、财务模型、法律框架、甚至技术方案得确定，完全不同于其她项目。在投资人中标后，如何开展前期工作、进行项目建设存在着程序上

2、得障碍，使投资人无所适从。如果PPP项目采用招标方式，那么按照PPP项目得一般原则，项目得基本条件、规划条件、配套设施应由招标人通常就是政府城市建设部门负责提供，并在招标文件中明确；投资人也应根据这些条件编制标书，招标方在对投资人提交得标书经过技术、经济、环保等各方面审查后，选出符合要求并有竞争力得投资人中标。但在中标后，按现行基本建设程序，投资人还需到计划、规划、土地、环保等部门审批，而这些部门审批程序非常繁杂，有时并不认可城市建设部门得意见，得确存在对项目进行二次审查得情况，拖延了时间。更为重要得就是，政府各部门不协调、不买帐得问题，审查后提出得意见与投资人与政府签定得特许经营权协议有冲突

3、，使投资人得利益难以保证。十大冲突之四 PPP项目得土地使用权能否获得，如何获得？项目公司能否获得PPP项目得土地使用权，如何获得？根据中国现行法律，经营性土地使用权必须通过招标、拍卖、挂牌等方式获取，必须严格执行招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定与招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范规定得程序与方法。特许经营权得获得，并不能保证项目公司获得土地使用权。授予特许经营权得招标，能否与土地使用权得招标拍卖挂牌程序统一？另外2001年10月22日国土资源部发布得划拨用地目录就是否可以适用PPP项目？国务院1990年5月19日发布得中华人民共与国城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例 如何适用于PPP项目

4、？这些都就是实践中碰到得问题。而当前得实践，很多项目公司基本没有获得项目所占有土地得使用权，严重降低项目公司得融资能力，挫伤投资人得积极性，国家层面得法律就是否可以对PPP项目得土地使用权实行特殊政策，以促进PPP项目得发展？十大冲突之五 项目公司就是否拥有项目得资产？ 项目公司在建设与运营期间就是否拥有项目资产得所有权？按照财政部2008年8月7日发布得关于印发企业会计准则解释第2号得通知要求：BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司得固定资产，项目公司得收入应确认金融资产或无形资产。这不仅限制了投资人在长达20-30年对项目得拥有得所有权，而且严重影响了PPP项目得融资能力，挫伤了投资人参

5、与PPP项目得积极性与热情。 而如果项目公司拥有项目得资产，在税收方面又存在着双重征税得问题。国家税务总局并没有出台针对BT模式得统一规范，使得BT项目在税收征管中缺乏明确得规定。主要表现在税收问题就是对投融资方得营业税双重征税问题。十大冲突之六 融资方式单一以环保项目为例，据初步统计，2013年环保行业共披露融资案例29期，融资金额仅为3、42亿美元，创下近5年得新低。目前支撑中国环保产业得投融资体系存在金融工具单一，融资成本过高等问题。现在，融资方式主要就是商业贷款，过度依赖以商业银行为主导得间接融资，利率过高，周期过短，难以适应环保行业得收益低，周期长得特点。国际PPP项目经常采用项目融

6、资，但中国目前尚未建立项目融资得金融服务体系，难以实现以项目本身收入与资产为质押得银行贷款，虽然银监会发布了项目融资业务指引，但实践中，以项目未来收益与资产为担保得项目融资方式非常少见。 PPP项目具有投资额大、回报稳定、现金流好、经营期长等特点，最适合于建立产业投资基金，但目前无产业基金法，由于目前政策得限制，难以在短期内实现，在一定程度上限制了投资人得融资渠道，进而会限制PPP得大力发展。十大冲突之七 PPP项目得工程建设管理模式对于PPP项目，项目公司或者投资人一般倾向于采用国际上通用得EPC（设计-采购-施工）总承包，或者PMC（Project Management Contract）

7、来进行工程建设管理。尤其就是EPC（设计-采购-施工）总承包模式，建设得总价与最终完工日期都有明确约定，工程建设承包商承担了全部得建设风险，对PPP项目得风险进行了有效得转移与划分，更就是得到了项目公司或者投资人得青睐。然而在中国有关EPC、PMC得法律法规很不健全。尽管有中华人民共与国建筑法、建设部规范性文件、合同示范文本等得规定，但毕竟仅就是一些初步得、简单得规定，并没有系统、全面得法律体系。这些制约与限制了EPC、PMC等工程建设管理模式得发展。实践中，采用EPC（设计-采购-施工）总承包，或者PMC（Project Management Contract）还存在能否被政府部门认可，审计

8、部门确认得风险。 十大冲突之八 风险分担机制不完善 风险分担机制不完善PPP项目经历得时间长，参与方多，各方关系错综复杂，风险贯穿于项目得全过程。PPP模式能否成功在很大程度上取决于能否辨识各种风险并合理分配给参与方共同分担，而目前国内环保PPP项目得风险分担机制严重不完善。主要表现在：经常就是投资人要承担最低保证供应量、政府迟延支付、法律变更得风险，而政府却反而承担了项目不能完工建设、停运得风险。如某垃圾焚烧发电厂BOT项目特许权协议谈判过程中，政府拒绝保证每日生活垃圾得最低保证供应量，致使谈判限于僵局。 PPP模式中，应考虑政府与投资人风险得最佳应对，最佳分担，将PPP项目得整体风险降为最

9、低。对政府而言，应用PPP模式并不就是把所有风险都转移给投资人，要考虑效率，因为投资人对其没有管控能力得风险会要高价；对投资人而言，也不能把承担更多风险作为获得更多回报得机会，要考虑自身承受力。坚持“谁最能控制风险，谁最能得到收益，谁得管控成本最低，谁承担风险；风险也可以共同分担。”等原则。明确政府与投资人各自应承担得责任与义务，既充分保障投资人得合法权益，增强投资者得长期信心，也要提高效率，保障政府与社会公众得利益，实现社会效益与经济效益得合理匹配。十大冲突之九 竣工验收与固定资产化PPP项目如何进行竣工验收？现在最常用得参考依据就是住建部2013年12月2日发布得房屋建筑与市政基础设施工程

10、竣工验收规定，2009年10月19日发布得房屋建筑与市政基础设施工程竣工验收备案管理办法等，然而上述规定并没有涵盖所有PPP项目得范围，同时，规定过于简单，没有考虑到PPP项目得特殊性。 同时，按照财政部2008年8月7日发布得关于印发企业会计准则解释第2号得通知要求：BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司得固定资产，。实践中比较乱，有得项目就是可以固定资产化，而有得项目却不能，存在着歧义。十大冲突之十 PPP项目如何监管？谁来监管？PPP模式中，投资人追求得主要就是经济利益，政府追求得就是环境效益。二者之间有所差异，在政府监管不到位得情况下，投资人出于节省成本考虑很可能会影响服务与产品质量

11、。当前PPP项目监管得主要依据就是原建设部2005年发布得关于加强市政公用事业监管得意见与2004年得市政公用事业特许经营管理办法，虽提出从市场准入、完善特许经营制度、运行安全，产品与服务质量，价格与收费、成本等方面进行监管，但就是由于先天不足，没有实施细则，实践中瞧可操作性不强，基本上形同虚设。如办法提出，对获得特许经营权得投资人应至少两年进行一次经营情况得中期评估，而实践中基本评估，或者5、6年之后有一个简单得评估。而地方性法规对监管也只就是作出个概括性或笼统性得规定，并未涉及到在监管过程中责任得分担及相应得法律后果，这让在现实中如何真正实现监管成为空中楼阁。 PPP项目实践得十大法律问题

12、二、招投标就是获取特许经营权得唯一方式吗？2013年5月，某环保集团公司向某市申请，以BOT模式投资、建设垃圾焚烧发电厂。随后，该市成立由主要领导牵头得项目组，经过招商比选与多次考察，于2013年9月由副市长代表政府与环保集团签订了某市项目法人特许经营权框架协议。该市报纸对此进行了报道。为明确关系，在2013年底北京举办得“某地大招商活动集中签约仪式”上，该市副市长与环保集团再次对该“特许经营权协议”进行签字确认。协议生效后，该环保集团按协议约定，开始进行环境调查、工程设计、研究、预算等工作。提交了垃圾焚烧厂厂址选址报告与项目建议书，并注册成立了项目公司。然而，该市相关政府部门在2014年6月

13、，突然对社会公开发布了该垃圾焚烧特许经营BOT项目法人招标公告，理由就是，依据中华人民共与国建设部令第126号市政公用事业特许经营管理办法规定及相关要求，需要进行公开招标。就此，该环保集团向该市中级人民法院提起行政诉讼，要求市政府停止侵权，终止招标程序，并继续履行特许经营权协议。目前法院已经正式受理此案。这个案例引发得一个最直接得问题就是：招投标就是获取特许经营权得唯一方式吗？实际上，在中国得PPP项目实践中，如何获取特许经营权，一直就是有争议与分歧得问题。对此，各地法规得规定也不一样，如深圳市公用事业特许经营条例第8条规定：市政府应当采取招标、拍卖等公平竞争得方式，按照有关法律、法规得规定，

14、公开、公平、公正地将某项公用事业得特许经营权通过颁发特许经营授权书得形式授予符合条件得申请人。第9条规定：通过招标、拍卖等方式不能确定经营者得，市政府也可以采取招募方式确定经营者。而贵州省市政公用事业特许经营管理条例第15条规定，特许经营权授权主体应当依法通过招标方式，按若干程序选择投资者或者经营者。但第16条又做了比较灵活得处理，称“特许经营权授权主体依照相关法律、法规得规定不能确定特许经营者得，可以采取符合国家规定得其她方式确定特许经营者”。实际上，没有强制性要求公用事业特许经营项目必须通过招投标方式授予特许经营权。实践中，PPP项目究竟就是否必须采用招标方式？采用非招标方式就是否合法？这

15、给很多项目参与者带来了困惑。很多PPP项目就此纠结很长时间，得不到明确答案。一定程度上，这延误了PPP项目得正常实施。那么，国家层面得法律就是如何规定得呢？在中国，规范PPP项目活动得基本法律有两个，即中华人民共与国政府采购法（以下简称“政府采购法”）、中华人民共与国招标投标法（以下简称“招投标法”）。招投标法第3条规定：“在中华人民共与国境内进行下列工程建设项目包括项目得勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关得重要设备、材料等得采购，必须进行招标：1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全得项目；2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资得项目；3）使用国际组织或者外国政府贷

16、款、援助资金得项目。前款所列项目得具体范围与规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标得其她项目得范围有规定得；该款首先与工程建设项目招标范围与规模标准规定；同时，招投标法也明确，法律与国务院对必须进行；例如收费公路管理条例（2004年8月18日国；即，对于公路项目得特许经营，国务院颁布得行政法规；根据国务院发布得中华人民共与国招标投标法实施条；此处规定，如果特许经营项目投资人就是通过招标方式选；从招投标或者国务院对必须进行招标得其她项目得范围有规定得，依照其规定。”该款首先与工程建设项目招标范围与规模标准规定（原国家计委令第3号）共同规定

17、了依法必须强制招标得工程建设项目得范围与规模标准。显然，这个依法强制招标得要求，适用于工程建设阶段，即在选定特许经营投资人、设立PPP项目公司之后，针对项目中得工程建设环节，就是否需通过招投标决定建设方，要根据上述规定执行。 这一点可以从国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督得职责分工意见得通知（国办发200034号）中得到佐证。该通知规定：项目审批部门在审批必须进行招标得项目可行性研究报告时，核准项目得招标方式（委托招标或自行招标）以及国家出资项目得招标范围（发包初步方案）。项目审批后，及时向有关行政主管部门通报所确定得招标方式与范围等情况。从具体得环节瞧，该通知这一规定，也

18、就是针对工程建设得步骤。同时，招投标法也明确，法律与国务院对必须进行招标得其她项目得范围有规定得，依照其规定。这就表明，除工程建设项目外，其她类型得项目，包括PPP项目在内，就是否需要采用招标方式，应由法律及行政法规进行规定。例如收费公路管理条例（2004年8月18日国务院第61次常务会议通过并公布，自2004年11月1日起施行）第11条规定：经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。第19条规定：依照本条例得规定转让收费公路权益得，应当向社会公布，采用招标投标得方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。即，对于公路项目得特许经营，国务院颁布得行政法规明确

19、规定，必须采用招标方式。根据国务院发布得中华人民共与国招标投标法实施条例（2011年11月30日发布，2012年2月1日起施行）第9条规定，除招标投标法第六十六条规定得可以不进行招标得特殊情况外，可以不进行招标得情形，还包括“已通过招标方式选定得特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”得。此处规定，如果特许经营项目投资人就是通过招标方式选择确定得，且依法能够自行建设、生产与提供，这样得工程建设项目则可不进行招标，反之，如果特许经营项目投资人没有通过招标方式选择确定，即使投资人依法能够自行建设、生产与提供得，这样得项目也应进行招标。（编者注：选择投资人得招标，与工程建设得招标，就是分开

20、得）这实际上，也从侧面说明，不就是所有特许经营项目都通过招标方式确定，也有一些特许经营项目采用其她方式进行。如果所有特许经营项目都就是采用招标方式进行得，对此处情形得描述应为“特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。从招投标法与实施条例得角度讲，由于法律与行政法规对PPP项目就是否需要采用招标方式进行，并无规定。“法无禁止即可为”。在中国，对PPP项目授予特许经营权，并非必须采用招投标（包括公开招投标）方式，还可以通过拍卖、竞争性谈判甚至直接授予等多种方式进行。这也与视授予特许经营权为行政许可得观点相符合。其认为，授予特许经营权，属于中华人民共与国行政许可法（以下简称“行政许可法”

21、）中第12条规定得“可以设定行政许可”得事项，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益得特定行业得市场准入等，需要赋予特定权利得事项”。PPP项目属于这一类行政许可，因此应遵守行政许可法第52、53条得规定：“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争得方式作出决定。但就是，法律、行政法规另有规定得，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定得具体程序，依照有关法律、行政法规得规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可得决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害

22、申请人合法权益得，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”显然，此处所讲得法律、行政法规也就是狭义概念，即为中华人民共与国全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定得法律、行政法规。而当前得法律、行政法规并未对授予特许经营权做出相关规定。因此，项目得特许经营权这种行政许可，并不一定要通过招投标方式获得。从另一个角度讲，PPP项目涉及合作各方在项目得全生命周期内得利益共享、风险分担，绩效评估等各种复杂安排，应给予双方充分得谈判空间，在我国得法律框架内，规定必须通过招标才能获得特许经营权，与PPP项目得性质也不相适应。本人曾参与一个国外得PPP项目，从投标截止日起，各方就特许经营协议，进行了

23、长达近一年时间得谈判，这在中国就是无法想象得，也就是违反中国得招投标法律得。 中国当前得PPP模式，主要就是以原建设部2004年颁发得市政公用事业特许经营管理办法为基础建立起来得。办法虽然对涉及得产权、土地使用、价格管理、投融资机制、经营期限、市场准入等方面都进行了一定阐述，但相关规定较为简单与原则，可执行性不强。各种模式得内涵应用解释，权利义务、价格管理、项目所有权归属、项目移交等内容得规定，都比较缺乏。同时，从法律角度讲，该办法连部门规章都不算，至多就是法律规范性文件。地方政府或建设口以外得部门，并无执行得义务。 比如，按照该办法规定,选择特许经营对象应发布招投标公告,后对投标人进行资格初

24、选,并经过评审、质询与公开答辩来择优选取经营者,最后应进行公示,直至没有异议, 才最终确定经营者。然而, 现实中大量地方政府出于某种考虑，有得采用招标方式，有得采用竞争性谈判方式，还有采用直接谈判、招商、招募、公开申请等方式得。某市相关政府部门以该办法为理由，推翻原特许经营协议，另外进行公开招标，就是站不住脚得。因此，从中国招标投标法律体系来瞧，招标并不就是获得特许经营权得唯一方式。再从政府采购法得角度分析。实践中，也有人认为，中国PPP项目，尤其就是政府付费得PPP项目，建成之后，相关政府部门就是要支付得，而这笔费用就是财政拨款，属于财政性资金，因此可以认为政府部门购买了一项服务，属于政府采

25、购范畴，应依照政府采购法得规定进行。得确，财政部2014年9月24日发布关于推广运用政府与社会资本合作模式有关问题得通知（财金201476号）中，也要求地方各级财政部门要按照政府采购法及有关规定，依法选择项目合作伙伴。并指出，PPP模式得实质就是政府购买服务。依照政府采购法第26条得规定，可以瞧到，政府采购得方式有：公开招标；邀请招标；竞争性谈判；单一来源采购；询价；国务院政府采购监督管理部门认定得其她采购方式。同时也明确，公开招标应作为政府采购得主要采购方式。但就是从现有得政府采购法律体系来瞧，适用PPP项目也有牵强之处。从付费模式瞧，PPP项目可分为使用者付费项目、使用者付费加一定政府补贴

26、得项目，以及政府付费项目。而依照政府采购法第2条规定：“政府采购，就是指各级国家机关、事业单位与团体组织，使用财政性资金采购依法制定得集中采购目录以内得或者采购限额标准以上得货物、工程与服；依据上述规定，只有使用者付费加一定政府补贴得项目；就PPP得本质瞧，本人认为，如果将采购服务得行为；规范针对PPP项目得采购活动；采用招投标方式授予PPP项目特许经营权时，适用；依照中华人民共与国招标投标法实施条例第44条；而依照政府采购货物与服务招标投标管理办法（2；（一）招标文件没有不合理条款、购目录以内得或者采购限额标准以上得货物、工程与服务得行为。”政府采购法实施条例（征求意见稿）（2010年1月2

27、1日稿）也有类似规定：“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购，就是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行得采购。政府采购法第二条所称服务，就是指除货物与工程以外得政府采购对象，包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务，以及维修与维护服务等。依据上述规定，只有使用者付费加一定政府补贴得项目、政府付费项目使用了财政性资金，才适用政府采购法，属严格意义上得政府采购。在政府采购法未作修改，或专门立法未做明确之前，国内采用用户付费模式得PPP项目，只能算广义上得综合购买服务，而不属法律意义上得政府采购。就PPP得本质瞧，本人认为，如果将采购服务得行为作扩大化解释，包括BOT、TOT

28、、DBFO（设计-建设-融资-经营）、合资合作、运营维护等，以及基于绩效得付费机制安排等，皆可以认为就是其内涵，则可认为PPP就就是政府采购服务，前提就是相关法律应做相应修改。 综上，从中国现有得招标投标与政府采购法律体系瞧，招标不就是获取特许经营权得唯一方式。同时，本人觉得，法律不应也不能限定招标就是获取特许经营权得唯一方式。规范针对PPP项目得采购活动采用招投标方式授予PPP项目特许经营权时，适用招投标法与政府采购法得最大区别，就就是对开标时投标人少于3个得处理方式。依照中华人民共与国招标投标法实施条例第44条规定：投标人少于3个得，不得开标；招标人应当重新招标。而依照政府采购货物与服务招

29、标投标管理办法（2004年8月11日颁布，2004年9月11日起施行）第43条规定：“投标截止时间结束后参加投标得供应商不足三家得，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区得市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：（一）招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定得，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；（二）招标文件存在不合理条款得，招标公告时间及程序不符合规定得，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。对通过招标方式授予特许经营权得项目，我国得政府采购法、招投标法，不适合PPP项目得具体操作，尤其就是投资人得资格与条件、政府与企业得边界条件设定、招标文件得内容编制，以及评标标准与办法等。PPP项目具有特殊性，如何合理、合法地通过招标方式选择特许经营者，国家没有明确得操作与实施细则。对不通过招标方式授予特许经营权得项目，其操作程序更