试论金融理财业务的机构监管与功能监管Word格式.docx

1、一、机构监管与功能监管的概念机构监管（Institutional Regulation，or Entity Regulation）是指不同监管部门按照不同类型的金融机构来划分监管权限，这是分业监管框架下典型的监管模式。机构监管模式下，不同类型的金融机构分别归属不同的监管部出蓬勃发展的局面：从理财机构看，银行、证券、基金、信托公司、创投基金、保险公司、第三方理财公司等多种机构百花齐放。这些机构基于各自的角色定位，为客户提供着各不相同的金融理财产品和服务，相互之间既有竞争，又有合作，每一种类型的机构都在试图突破现有的制度框架，建立适合自己的发展模式。从产品种类看，各种类型的机构为投资者提供了门类繁

2、多、眼花缭乱的投资产品，包括无风险产品、固定收益产品、股权类产品、保险类产品以及性质模糊难以界定的各类产品。这些产品有的可以交易，有的不可交易；有的期限长，有的期限短；有的有担保，有的无担保；有的有明确的法律约束，有的则游走在法律的模糊地带。从产品规模看，各机构管理的资产规模迅猛增长。根据申银万国证券（2012）发布的数据，截至2012年三季度末，银行、保险、信托、基金和券商管理的资产存量分别为6.7万亿、6.6万亿、6.3万亿、2.6万亿和1万亿。各种形式的金融理财产品已经成为广大居民资产配置中的重要组成部分，在人们的理财计划中扮演着重要角色。在这些金融理财产品的业务创新中，最突出、影响最大

3、的要属商业银行理财产品，特别是“银信合作”、“银证合作”中产生的“资金池”或“资金池-资产池”模式。所谓“资金池”模式是指商业银行通过滚动发行不同期限、不同预期收益率的短期理财产品募集资金（即“资金池”），定向投资于某一特定的较长期资产，短期理财产品的收益源于特定资产的收益。所谓“资金池-资产池”模式是指商业银行通过滚动发行不同期限、不同预期收益率的短期理财产品募集资金，投资于一个由债券、票据、信贷资产和信托资产组成的期限较长的资产组合（即“资产池”）。这两种模式的特点在于：（1）存在期限错配。两者都把长期资产转化为短期资产，或者说，以短期资金投资于长期资产。商业银行发行的短期理财产品期限很短

4、，有的数月，有的甚至只有几天；而募集资金所投资的资产多为期限1年以上的信贷资产。因此，当前面发行的短期理财产品到期后，商业银行为偿付到期的理财产品，必须立即发行新的短期理财产品，这也是为什么这类产品备受诟病，甚至被称为“庞氏骗局”。（2）资产与负债均在银行资产负债表外。通过发行短期理财产品，投资者在银行的存款转化为理财产品，不在体现为银行的负债；所募集资金投资于某信贷资产，该信贷资产也从资产负债表移出。银监会曾出台规定，凡是保本的理财产品，必须并入表内，但仍然有规模巨大的非保本类的理财产品不在表内。（3）理财产品的定价并非以所投资资产的实际收益为基础，也即所谓的“分离定价”。一方面，资产池是由

5、不同期限和收益风险属性的资产简单组合而成，有的资产到期，有的资产仍在存续，这些资产并没有像资产证券化那样根据信用等级和风险属性进行“分级”；另一方面，资金池是由不同期限的短期理财产品组成的，因此，既不存在类似基金“净值”的理财产品“净值”，也无法依据资产组合的预期收益来计算不同期限的理财产品的收益率。所以，不同期限理财产品的定价是单独定价的。（4）存在事实上的“双重信托”。囿于有关规定，商业银行不能发行信托产品，因此商业银行通常与信托公司合作，商业银行把某信贷资产交由信托公司设立信托并发行信托，而商业银行则发行理财产品募集资金购买信托公司发行的信托。尽管银监会把理财产品界定为委托代理，但从本质

6、上说理财产品更符合信托的属性。理财产品的创设与发行过程中，实际上存在双重信托关系，一个是投资者和银行之间的信托关系，一个是银行和信托公司之间的信托关系；自然也存在两个受托人，一个是银行，一个是信托公司，两者的信托责任界定不清。（5）信息不透明。监管机构并没有要求商业银行披露“资产池”中各种资产的充分信息，因此，投资者在做是否购买理财产品的决策时，并不是基于对资产池中资产的信用等级、收益风险属性的了解和判断，而是依赖于对银行声誉的信赖。在这种情况下，我们不能要求投资者对自己的投资决策负完全的最终责任。银监会为了控制理财产品的风险，对信托公司提出了更加严格的监管要求，比如，对信托公司提出了净资本监

7、管要求，信托公司对房地产业的投资不能超过一定比例等。相对而言，证监会则加快了为证券公司松绑的步伐，先后出台证券公司资产管理办法，允许证券公司以信托的方式募集资金投资于各类资产。政策一出，“银证合作”迅速崛起，几乎与“银信合作”模式相同，商业银行与证券公司合作发行了大量理财产品，募集资金投资于信贷资产。理财产品由此走向跨行业、跨监管。三、创新类金融理财业务的风险创新类金融理财业务和产品满足了广大居民多元化资产配置的需求，但也存在不可忽视的风险。跟所有的金融资产一样，创新类金融理财业务和产品都存在违约风险、市场风险和操作风险，但在发展尚不规范、监管还不完善的情况下，一些潜在因素会加剧这些风险，甚至

8、可能酝酿着巨大的系统性风险。（一）“双重信托”加大了操作风险。在目前商业银行理财产品的“双重信托”格局下，存在两个受托人，一个是银行，一个是信托公司，信托责任界定不明确，收益与风险由投资者最终承担，两个受托人都缺乏对所投资资产的风险严格控制的足够动力。银行认为信托公司要承担责任，信托公司则认为投资项目和投资者都是银行的，银行当然应该负责。责任界定模糊，可能会让投资者的资金投资于质量较差的资产，当发生风险时，会发生银行和信托公司互相推诿的情况，这在现实中已经反复出现。（二）信息披露不充分酝酿较大的道德风险。按照目前对理财产品的监管要求，不论是银行、信托公司还是证券公司，都没有义务对募集资金投向的

9、资产做详尽的信息披露，常常是简要介绍，语焉不详，投资者对资金投向和用途模糊不清，因此投资者的购买决策更多依赖于银行的信誉。在这种情况下，要保证银行、信托公司或者证券公司尽职尽责地投向高质量的资产项目，只能依靠他们的自律行为。（三）银行、信托公司和证券公司面临较大的流动性风险。如前所述，银信合作和银证合作的理财产品都存在严重的期限错配，本金和收益的偿付主要依赖于“借新还旧”。一旦理财产品募集资金所投资的项目发生违约，理财产品发生亏损，投资者趋于谨慎，拒绝购买新的产品，商业银行“借新还旧”的资金链就会断裂，无法偿付到期的理财产品，进而陷入流动性困境。（四）规模巨大的理财产品潜伏系统性风险。目前，银

10、信合作和银证合作的理财产品规模已经超过10万亿，一旦某家银行发生较大规模的理财产品兑付风险，可能会引起投资者的恐慌，如果恐慌进一步扩散，各家银行的理财产品发售困难，银行、信托公司、证券公司可能会立刻陷入流动性枯竭的困境，这将是无法承受的系统性风险。因此，目前普遍存在的“保兑付”行为实在是为避免更大风险迫不得已而为之。四、机构监管框架下金融理财创新业务的监管难题金融理财创新业务是在我国“分业经营、分业监管”的大背景下发展起来的，其创新与发展带有深刻的“分业经营”的烙印。我国现行的金融监管体制属于典型的分业监管、机构监管的模式，在这一模式下，各监管机构的监管对象和监管职权以被监管机构的类型作为划分

11、的依据。在分业经营的状态下，因为不同金融机构所从事的金融业务不同，金融机构的属性本来就体现了金融业务的不同，所以机构监管实际上也实现了功能监管，二者是统一的。随着金融理财市场的创新发展，各家机构都开始拓展金融理财业务，其中有很多业务业务虽然表现形式不同，但本质上是一致的。但随着金融理财业务的创新发展，这一局面正在被打破。金融理财服务天然具有跨行业、跨市场、跨机构的特点，因此，金融理财市场的每一项创新与发展都对原有的分业经营格局带来重大冲击，银行、证券、基金、信托等金融机构在提供金融理财服务过程中分业的边界越来越模糊，混业经营的趋势愈发明显，这就给我国原有的机构监管框架带来的了巨大挑战。在这种新

12、形势下，现有的机构监管模式越来越不适应，主要体现在：（一）多头监管，各自为政，监管标准不一。分业监管、机构监管模式的突出特点就是按照金融机构类型来划分监管范围和监管职权。目前，我国的监管范围和监管职权的划分如下：货币政策由人民银行制定和执行，银行、信托投资公司归银监会监管，证券公司、基金公司归证监会监管，保险公司归保监会监管。在这种监管框架下，如果各金融机构的业务和产品彼此独立，没有相互交叉，各行业的监管是不存在冲突的，监管也是富有效率的。但随着金融理财市场的快速发展，各金融机构的业务与产品越来越趋于交叉，有些产品甚至在本质上是相同的，而各监管机构分别针对各自监管的金融机构及其业务、产品，制定

13、了不同的监管规则和监管标准，这造成不同机构在开展本质上相同的业务时，必须遵守不同的监管要求，理财市场被人为割裂，甚至造成不公平竞争，不利于市场的健康、协调发展。比如，银信合作和银证合作模式下的理财产品本质上并无区别，但信托公司有净资本监管要求，而证券公司则无此要求。此外，还有一些新诞生的经营金融理财业务的机构，如各类投资公司、财富管理公司以及第三方理财公司，处于无人监管的状态。（二）金融理财业务相关的法律法规存在空白，造成实际中理财业务法律关系模糊不清，难以为解决各种理财纠纷提供统一的法律依据。银行设计、研发并向客户销售金融理财产品，证券公司、基金公司为客户提供资产管理服务，信托投资公司向客户

14、销售信托产品，理财机构和客户之间的关系本质上都带有信托性质，但我国除了一部信托法约束信托关系外，没有信托业法，对各机构从事信托业务缺乏法律规定。实际中，国务院在信托法实施后发布通知，要求任何单位未经人民银行、证监会批准，任何法人机构或自然人不得从事营业性信托活动。囿于这一规定，银监会制定商业银行个人理财业务管理暂行办法时，规避了“信托”概念，而以“委托”代之；证监会制定证券公司客户资产管理业务管理办法时，则干脆不对资产管理业务的法律关系进行定性，既不提“委托”，也不提“信托”，只说怎么做。在这种情况下，一旦发生纠纷，容易出现无法可依的状况，不利于保护金融机构和投资者的合法权益。如前所述，银信合

15、作模式下的理财产品存在两个受托人，一个是银行，一个是信托公司，两者的信托责任界定不清，易发生法律风险。（三）风险防范手段不足，风险分担机制不完善，缺乏统一监管标准。目前的银信合作、银证合作类理财产品缺乏必要的信用评级和信用增级手段。比如，资产池中的不同资产信用等级不同，风险水平不同，在多数理财产品的创设中并未做区分，既未作评级，也没有引入增级手段。有的产品虽然有“劣后收益权”的设计，但往往劣后收益权的风险承担者又同时是融资者，并没有真正的“增信”作用。此外，理财产品的风险分担机制也不完善，比如，当资产池中的资产发生违约风险时，据此发售的理财产品自然要承担损失，但问题是，这些滚动发行的理财产品应

16、该从哪一期开始承担风险呢？为了防范风险，监管层基于审慎监管的要求，制定有关规则，一方面要求银行把一部分资产并入表内，接受资本充足率监管；另一方面对信托投资公司提出了资本金要求。证券公司客户资产管理业务放开以后，银行开始大规模与证券公司开展“银证合作”，但针对此类业务尚无类似的风险监管举措。（四）理财业务成为银行规避存贷款和利率政策的工具，影响了货币政策调控效果。“银信合作”模式的兴起，很大程度上源于商业银行对信贷规模控制的要求，通过银信合作，把贷款特别是房地产开发贷款从表内移到表外，既节省了资本金，又为新的贷款腾出了额度。这一做法在2010年以后大行其道，各家银行争相效仿。这一做法增加了人民银

17、行通过贷款的规模控制和结构控制来调控经济的困难。此外，商业银行通过大规模发售收益超过存款基准利率的理财产品募集资金，一方面在资金到期时可以满足“拉存款”的要求，另一方面变向突破了利率管制。在银监会加强了对“银信合作”的监管要求后，银行又与证券公司大规模开展“银证合作”以规避监管。（五）消费者合法权益缺乏有力保障。在分业监管、机构监管的框架下，各监管机关更多关注各自监管的金融机构的运行风险，但随着金融理财业务越来越跨机构、跨市场，相互交叉和渗透越来越深入，消费者面临的风险往往不单独来自于一家机构，有可能来自横跨银行、信托、证券、保险的多家机构。在缺乏统一监管的情况下，一旦金融理财业务出现风险，可

18、能会出现各机构互相推诿的现象，从而使消费者的合法权益得不到切实保障。五、探索建立机构监管与功能监管相结合的监管框架机构监管与功能监管各有利弊，不可偏废。在金融理财业务进一步推进业务交叉和融合的背景下，我们必须建立机构监管和功能监管必须有机结合的新框架。我国“一行三会”的功能监管框架由来已久，并且已经发挥了很好的监管作用，为此，我们应该在已有的机构监管框架的基础上引入功能监管的理念，建立两者结合的监管新框架。（一）完善信托立法，为金融理财业务夯实法律基础在现有的信托法的基础上，应尽快制定有关信托行业的立法，明确哪些机构均可以经营营业性信托。金融理财业务在法律上最符合信托的属性，但根据2001年国

19、务院办公厅关于中华人民共和国信托法公布执行后有关问题的通知，未经人民银行和证监会批准，任何机构和个人均不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。由于信托机构管理条例一直没有出台，实际上形成了只有信托公司才能从事营业性信托的局面。这也正是“银信合作”和“银证合作”大行其道的法律背景。如果出台法律法规，明确银行、证券公司、信托公司均可从事营业性信托，则各机构目前开展的金融理财业务就有了统一的法律依据，为未来的发展打下了法律基础。（二）建立金融理财业务监管协调机制，制定统一的监管规则一行三会应就金融理财业务建立监管协调机制，就金融理财业务进行沟通和协商，制定统一的监管规则。对于具有信托属性的金融理

20、财业务，应制定统一的理财产品核算办法，制定风险防范与控制规则，明确和规范信用增级与评级的方法，强制性要求各机构充分披露信息。（三）加快推进资产证券化，统一和明确结构性理财产品的监管规则资产证券化是目前比较成熟的结构性产品创设方法，从资产的真实出售、资产池内各类资产的信用审查，到资产支持证券的分级发行、增信与评级，都建立了比较完善的制度。与之相比，“银信合作”和“银证合作”类结构性理财产品的创设则非常不规范，没有增信和评级手段，没有实现资产真实出售，没有信息披露要求，理财产品不可交易等，中间酝酿着巨大风险。笔者认为应加快推进资产证券化业务，制定统一的监管规则，允许银行、证券公司、信托公司开展资产

21、证券化业务。这样，将有相当数量的结构性理财产品采取更加成熟的资产证券化模式，有利于加强监管和防范风险。（四）建立金融理财专业人士自律组织金融理财专业人士为广大金融消费者提供金融理财规划服务，同时向消费者销售各类金融产品。目前，绝大部分的金融理财专业人士受雇于金融理财产品的提供者（银行、证券公司、信托公司等），同时从销售产品中收取佣金或奖励，这与消费者的存在天然的利益冲突。为了鼓励金融理财专业人士为消费者利益服务，应推广金融理财职业资格认证制度，建立专业人士的自律组织，发挥自律作用。例如，国际金融理财标准委员会（中国）把在美、加、日、澳等成熟市场拥有较大影响的CFP资格认证制度引入中国，认证了超

22、过13万AFP、CFP持证人，倡导客户至上、客观公正、恪尽职守等职业道德准则，为消费者提供专业的理财规划服务，大大促进了金融理财专业人士队伍素质的提高。（五）完善金融消费者保护立法针对金融理财业务领域，应制定保护金融消费者的立法。比如，美国在1940年即制定了投资公司法和投资顾问法，约束为消费者提供产品和服务的机构与专业人士，保护消费者利益。再比如，英国已于2011年提出了对金融理财专业人士的更严格的监管要求，禁止金融产品的销售者获取销售佣金，避免与消费者的利益冲突。我们应借鉴这些发达国家的作法，制定金融理财服务办法，约束各类金融理财机构与金融理财专业人士，最大程度地保护消费者利益。1参考文献

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