树立当代刑法新理念Word文档下载推荐.docx

1、只有通过刑法对各种贪污、受贿、徇私枉法等腐败犯罪的惩罚，才能有效地保证廉洁施政，保证市场经济健康高速的发展；只有通过刑法对各种违法犯罪的惩罚，充分发挥刑罚的强制性和权威性，才能有效地体现刑法对行政、经济、民事法规调控市场经济的后盾作用，保证社会主义建设事业的顺利进行。修订与完善刑法是适应同各种犯罪作斗争的需要。随着我国政治、经济和社会生活的发展变化，新情况、新问题不断出现，随之而来的诸如证券犯罪，金融犯罪、发票犯罪、假冒伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪、经济诈欺犯罪、计算机犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪等各种新型犯罪不断发生，严重地破坏社会主义市场经济秩序和人民群众的生活秩序。由于我国现行刑法受“宁

2、粗勿密”思想的影响，过分强调了刑法的“宜粗不宜细”的立法原则，整个刑法分则只有103条，其中实际规定罪和刑的只有97条，仅有140多个罪名，远远不能满足同各种犯罪作斗争的需要，特别是在市场经济条件出现的各种新型经济犯罪和改革开放后辐射入境的外来犯罪，更是无法可依，无法定罪。我国为了及时打击刑法中没有规定的犯罪行为和弥补原刑法规定的一些缺陷，立法机关经过调查研究，主要通过两种办法来解决。一是及时颁布对刑法的各种补充修改决定。从1981年6月10日颁布关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定开始，到1995年10月30日颁布的关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定为止，先后已

3、颁布了23个单行的特别刑法，补充、修改、增加了走私罪、骗取出口退税罪、组织他人卖淫罪等上百种罪名。二是在80余种经济法规、行政法规、民事法规中规定了“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的附属刑法规范达130余条之多。同时，还依据刑法第79条规定的类推制度，对刑法分则没有明文规定的犯罪，进行了类推定罪量刑。这种立法方法的最大特点是及时打击了社会转轨变刑中各种实际的犯罪活动，有力地保障了社会主义建设事业的顺利进行，社会效益是很好的。但这种立法方法也有其自身的缺陷，由于频繁地修改、补充刑法，严重地影响法律的稳定性、连续性和权威性，刑法实施后的十多年内，就作了二十多次的修改补充，这在世界立法史

4、上也是罕见的。同时，社会政治、经济形势总是不断变化，新型犯罪也总是不断产生，如果不用全面修订基本法来解决，而老是跟在新型犯罪的后面用“补充”、“修改”来解决，久而久之，便会“暄宾夺主”，造成刑事立法的混乱，影响法制建设。在我们依法治国的国度里，依法惩罚犯罪的刑事立法最佳选择，显然不宜长期使用修改、补充的办法，而应采取全面修订刑法典的办法来解决。修订与完善刑法是刑事立法走向科学化的需要。我国刑法经过17年的实施，各种特别刑法和附属刑法也经过多年的实践，从刑事立法先进、科学的角度来考察，尚有一些问题急待修订与完善刑法来解决。表现之一是制定原刑法时受历史条件限制，是按照计划经济的体制创造的，加之，当

5、时还受到立法“粗疏化”思想的影响，故现行刑法中所设立的罪名，不仅是市场经济条件下出现的新型经济犯罪不能含盖，就是一般危害社会治安、危害从政、从业道德方面的犯罪也有许多不能含盖。表现之二是制定刑法时对有些犯罪行为分析研究不充分，罪状界定不具体，执行时随意性大，如流氓罪、玩忽职守罪、投机倒把罪等三个“口袋”，规定笼统，罪与非罪、此罪与彼罪界限难分，群众反映“流氓是个筐，什么都能装”，“投机倒把满天飞，买卖双方都遭罪”。表现之三是制定刑法时有些条文不够科学，甚至前后矛盾。如刑法第44条规定“犯罪的时候不满18岁的人”，“不适用死刑”。而本条的后半段又规定“已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严

6、重，可以判处死刑缓期二年执行”。刑法第14条第2款规定：“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”刑法第64条关于死缓犯“抗拒改造情节恶劣”，可以核准执行死刑的规定。这里的罪过形式和“其他”、“情节恶劣”如何理解，颇多歧义，难以准确执行。表现之四制定刑法时规定类推制度和设置了反革命类罪名，不仅遭到外国的非议，而且也不便与国际刑法协调与衔接。除此之外，特别是大量针对性强，带有临时性措施的特别刑法、附属刑法规范的制定与适用，对刑法整体罪刑结构的平衡关系，刑法典与特别刑法、附属刑法的协调关系，新法与旧法、重罪与轻罪的互涉关系，法条竟合与罪

7、数关系，都出现一些顾此失彼，前后矛盾，互不协调的问题，从刑法立法的科学性、完备性、严肃性角度考察，制定一部统一的、完备的刑法典，是刑法发展的迫切的、必然的要求。综上所述，在我国社会主义市场经济体制已经确立的今天，总结我国实施第一部刑法17年的实践。借鉴外国刑事立法的有益经验，制定一部当代的科学的刑法典是完全正确的，既反映了我国现阶段政治、经济发展的客观要求，也符合今后一定发展时期的客观要求。二、树立与新刑法相适应刑事执法观刑法观是一种高层次的刑法意识，它是泛指人们关于刑法性质、功能、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的思想认识，心理态度和价值取向。刑法观一般可分为三类来研究：一是刑事立法观

8、，这种刑法观主要是通过刑事立法的内容反映出来的。二是刑事司法观，这种刑法观主要是通过刑事执法活动的指导思想、工作原则和实际状况反映出来的。三是刑事社会观，这是一种成分最为复杂的反映社会各阶层人士的刑法观。在这部分人的刑法观中，刑法理论工作者自成体系的刑法观占有重要地位。上述三种类型的刑法观可能基本一致，也可能互相矛盾。从总体上看，三种类型的刑法观虽然互有差别，但又互相影响，彼此渗透。但是，在一个国家的一定时期，总是有一种居于主导地位的刑法观，直接影响着整个国家的刑事立法，刑事司法和民众的刑事法律意识。我国刑法观的产生、形成和发展，具有深刻的历史背景和文化背景，带有各个不同时期深厚的时代烙印。从

9、法律文化传统看，我国的刑法观与儒法两家的刑法观具有千丝万缕的联系，并受到历史上刑事立法和执法观念的深远影响；从社会经济结构和经济体制看，我国经历了小农经济、产品经济、有计划的商品经济和刚刚确立的社会主义市场经济等不同经济形态，作为一种意识形态，刑法观念不能不反映一定的经济基础；从政治经济体制和社会政治生活来看，我国深受封建专制主义之害，长期缺乏民主、自由思想的熏陶，这不能不对人们的刑法观念产生消极影响。当前，我国已经经过十余年的改革开放，特别是受到方兴未艾的市场经济和政治改革大潮的冲击，所有的中国人都正在自觉或不自觉地接受一次前所未有的思想大洗礼，特别是刑事立法工作者的刑法观，经过反复的锤炼与

10、升华，因而才有这部跨世纪刑法典的诞生。但是，也应看到深深植根于中华传统法律文化和受传统刑法观念影响的广大刑事执法者，对新刑法及其与之相适应的执法观的树立，还有一个理解与实践的过程。如果没有与新刑法相适应的刑事执法观，再好的刑法也不会收到良好的效益。刑法观中的刑事执法观，内容广泛而丰富，目前迫切需要树立与新刑法相适应下述五种观念。经济执法观经济执法观是经济刑法观的重要组成部分。所谓经济刑法观，包括两方面的含义：一是刑事立法要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护，把保障和促进社会经济发展作为刑法的首要功能；二是司法机关要增强刑事执法工作中的经济意识，把为社会主义市场经济保驾护航作为刑事司法工作中心

11、任务。长期以来，人们习惯于从政治角度去考察刑法的功能，在刑事立法上偏重于对上层建筑的保护，在刑事司法上强调司法机关的专政职能。这种刑法观念是伴随激烈的政治斗争而产生的，也是我国产品经济思想在人们法律观念上的反映。但是，当国家已把经济建设作为中心工作，产品经济体制已为市场经济体制所替代时，我们则必须从经济角度重新构筑刑法调整的重心，这就是由政治功能向经济功能的转变。要正确地发挥刑法的经济功能，其核心问题是要建立一个对危害市场经济新秩序、新体制行为的评价体系，树立为发展市场经济服务的执法观念。从立法上讲，我国新刑法分则第三章已经较为详尽的规定惩治生产、销售伪劣商品、走私、破坏金融管理秩序、金融诈骗

12、、危害税收、侵犯知识产权、扰乱市场秩序等方面破坏市场经济秩序的犯罪90余种。现在的关键是严肃准确的执法，把打击破坏市场经济秩序的犯罪，视为服务经济建设的首要环节。增强服务意识，提高服务质量的中心环节是准确地认定犯罪。马克思主义刑法观认为，行为的社会危害性是犯罪的本质特征。但是，社会危害性是一个历史的范畴，它会随着社会政治、经济的变化而变化。因此，在认定某种行为的社会危害性时，要有历史的、发展的观点，把行为的社会危害性放在一定的历史范畴内考察。在持续、快速发展社会主义市场经济的今天，判断某种经济行为是否具有社会危害性时，应坚持邓小平同志提出的把“是否有利于解放和发展生产力”作为根本的标准，并把这

13、个标准贯穿于犯罪构成的要件之中，才能准确地、有效地惩治破坏市场经济犯罪，实现为市场经济服务的目的。改善执法环境，转变执法作风，是优质、高效地为市场经济服务的重要保证。准确、及时地惩罚犯罪就要排除干扰、杜绝诸如执法中的利益驱动、贪赃枉法、以权压法、以罚代法、地方保护主义、部门保护主义等执法腐败现象的发生。效益执法观所谓效益执法观，是指在惩治和预防犯罪的活动中，要用最少的投入取得最大最佳的政治效益、经济效益和社会效益。在商品经济社会中，追求经济效益是一切经济工作的最高目标。把这一原理引入刑法领域，则意味着刑事立法和刑事司法必须围绕着如何正确、全面、有效地发挥刑罚在控制和预防犯罪中的作用而展开。制定

14、和执行刑罚的目的在于预防犯罪。由于预防对象的不同，又可以将刑罚的目的区分为对已经犯罪者的特殊预防，以及对可能犯罪者的一般预防。无论是哪一种预防都是与刑罚手段分不开的。因此，能否有效地预防犯罪，刑法制定之后，关键在于如何执行刑罚。效益执法观中所包含的政治效益、经济效益和社会效益，其实质在于刑罚在预防犯罪中能否取得成效及其成效的大小。任何一个国家的刑罚体系都是由性质不同、轻重不同的刑罚种类构成的。怎样在立法上对各种不同的犯罪规定适当的刑罚，如何在司法上针对不同的犯罪和犯罪人适用不同的刑罚，一直是刑事立法和执法工作者所关注的问题。这一问题所揭示的重大理论和实践课题是：怎样认识和处理刑罚轻重与预防犯罪

15、的关系？围绕这一问题，中国历史上早就提出过“治乱世用重典”、“治平世用轻典”的刑法思想。近几年来，我国刑法学界也就“重刑化”和“轻刑化”问题展开了激烈争论。在修订刑法过程中，立法机关广泛地听取了各方面的意见，制定了我国刑罚的体系和种类，在我们看来，这是一个符合我国国情的较为科学的体系。这是因为犯罪是一种由多种原因聚合而成的复杂社会现象。刑罚作为对付犯罪的一种手段，对控制和预防犯罪能够产生一定的作用。但是仅仅依靠刑罚并不能从根本上减少和消灭犯罪。从这意义上讲，刑罚的存在尽管是必要的，但刑罚的轻重与犯罪率升降和社会治安状况的好坏之间有一定的联系，却没有必然的内在联系。然而，从刑法本身来讲，无论是重

16、刑还是轻刑，都是预防犯罪所必需的。在一个科学合理的刑罚体系中，不能没有重刑和轻刑的差别。但是，作为一种立法思想和执法观念，“重刑化”和“轻刑化”都不足取。尤其是“重刑主义”的刑法思想在我国仍很有市场。但是，人类社会几千年刑法发展史表明，重刑主义从没有导致社会的长治久安，而且是与我们所主张的效益执法观格格不入的。我们所主张的效益执法观，是要求在适用刑罚中采取实事求是，宽严相济，谦抑适度，协调统一的原则，用尽可能节省的刑罚取得最佳的预防犯罪效果。因此，刑罚的投入必须合理合法、轻重适当。这就意味着在刑事立法上要设置一个轻重适中的刑罚体系和法定刑结构。在刑事司法上要坚持罪刑相适应原则和刑罚个别化原则，

17、做到重罪重判，轻罪轻判，同时根据犯罪主观恶性和人身危险性的大小选择适当的刑罚。其目标是：无论是重刑还是轻刑，都要使其因罪、因人、因时、因地的不同，而发挥出最佳的政治、经济和社会效益。民主执法观民主执法观是民主刑法观的重要内容之一，所谓民主刑法观，包括三方面含义：一是刑事法律创制过程的民主化；二是刑事法律内容的民主化；三是刑事执法环节的民主化。刑事法律创制过程的民主化，是指刑事法律的废、改、立必须广泛吸取社会各方面、各阶层的意见，法律的草创、出台和最终颁行，不能由立法者闭门造车，更不能由少数领导人说了算。此次刑法的修订，立法机关广泛地征求了中央、省、市、县公检法机关、中央有关部门、地方人大和刑法

18、专家的意见，对草案进行了逐条讨论和修改，是民主的、透明度较高的、有群众基础的。刑事立法内容的民主化，是指刑法的各项规定必须最大限度地反映广大公民的意志，要切实尊重和保障公民的民主权利，对侵犯公民民主权利的犯罪行为，必须予以刑事制裁。从修订后我国刑法保障公民民主权利的内容看，已较原有刑法进了一大步。在保障公民参加政治生活、宗教信仰、风俗习惯、通信、言论、集会、住宅、劳动等方面的民主权利都受到刑法保护。刑法执法环节的民主化，要求在刑事案件的侦查、起诉、审判、执行等各个环节上，都要坚持民主原则，体现民主精神。就司法人员与犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的关系而言，司法人员要充分尊重和有效保障他们的诉讼权利和

19、他们的人身、财产、民主权利。在审查中要坚决废除法西斯式的审查方法，严禁非法拘禁、刑讯逼供、刑讯逼证、体罚虐待和其他侵犯犯罪嫌疑人、被告人、罪犯合法权益的违法犯罪行为。就司法机关内部而言，要正确处理民主与集中的关系，对案件的定性处理只能以事实为根据，以法律为准绳，不能听命于行政干预和长官意志。特别是在对案件的定罪量刑问题上，还要充分听取律师和其他辩护人、代理人的意见，听取被告人的供述与辩解，兼听则明，不能简单地按“少数服从多数”办事，而应当忠于事实、忠于法律。要做到刑事诉讼中保障人权的两条基本要求：即一是要使无罪的人不受到追诉，避免发生冤错案件；二是使有罪的人不受到法外之罚，避免发生刑讯、虐待、

20、侮辱等违法犯罪行为。平等执法观平等刑法观，包括刑事立法上的平等和刑事司法上的平等两个方面。立法平等是执法平等的前提和基础，执法平等则是实现立法平等的保证。在商品经济社会中，等价交换是经济生活的基本法则。马克思说，商品经济是“天生的平等派”。把这一法则引入法律领域，就形成了法律面前人人平等的原则。从刑事执法角度来讲，法律面前人人平等意味着执法中要实现官民平等、公私平等、大小平等、强弱平等，坚决反对官轻民重、以官压民、以公压私、以大压小、以强凌弱的不平等现象。所谓官民平等是指对国家工作人员犯罪和普通公民犯罪要一视同仁，公职人员的地位和身份不应成为减轻或免除刑事责任的条件；所谓公私平等，是指刑法必须

21、对国有经济、集体经济、合营经济、私营经济等各种性质不同的所有制形式给予平等保护，不能只强调公有制神圣不可侵犯，而忽视对私有制的法律保护。同时，刑法不仅要惩处自然人的犯罪行为，而且也要惩治单位的犯罪行为。由于受封建等级观念和产品经济思想的影响，我国现行刑事立法和刑事司法活动中的不平等现象依然存在，甚至在某些方面和某些地区还相当严重。修订后的新刑法中，对这些不平等问题，从立法上都作了调整，如业务过失处罚轻于普通过失，破坏生产犯罪中不保护私有经济等，都重新作了规定。今后的问题是严肃执法，清除官轻民重和以官压民的现象。例如，对公职人员犯罪以罚代刑，只罚不打、不罚不打、罚不当罪，迁就姑息的问题，过去总是

22、屡禁不止。又如，司法人员滥用职权，刑讯逼供，违法乱纪，非法剥夺和限制被告人的人身权利，造成人身伤亡的事件时有发生，但又总是得不到处理，使刑法惩治这些犯罪的规定成为一纸空文，所有这些不平等现象的存在和蔓延，都使法律面前人人平等这一几代人梦寐以求的理想难以变为现实。因此，实现立法平等和司法平等，不应再是一个理论问题，而必须立即依法付诸实践。这里需要指出的是，平等的执法观决不等于平均主义的执法观。由于社会关系的性质及其在社会生活中的地位不同，刑法对各种社会关系的保护程度不可能完全均等。刑法所保护的社会关系有主次之分，处罚有轻重之别。在经济领域中，我们承认公民个人收益的差别，反对平均主义的公平观，鼓励

23、并保护一部人先富起来，然后再逐步走向共同富裕。在执法领域中，我们同样也应当反对平均主义的执法观，要通过刑罚手段保护正当竞争，保护通过合法劳动先富起来的人的权益。开放执法观开放执法观，是指刑事立法，刑事司法和刑法理论研究要适应我国社会全方位开放的格局，打破长期形成的封闭和半封闭的状态，向社会敞开大门，向世界敞开大门。这里所谓开放执法观，至少应当包括两方面的含义：一是向国人开放，广泛吸收社会成员参与执法，接受社会各界的监督。二是向世界开放，让世界了解中国的执法状况，让中国走向世界。对内开放的执法观，除要求增加刑事立法工作的透明度和刑事立法内容的开放化外，主要要求实现刑事司法工作的社会化和半社会化，

24、改变刑事司法工作神秘和封闭现状，增加执法工作的透明度，建立健全各种参与和监督机制。目前，迫切需要解决的问题是：要认真执行刑事诉讼法关于律师提前介入刑事案件的制度，允许律师参与包括刑事侦查阶段在内的诉讼过程，以利于有效保障犯罪嫌疑人的合法权益；强化各级人大和检察机关的法律监督职能，坚决查处司法人员违法犯罪案件；重视管制、罚金、缓刑制度的适用，改变重视重刑、轻视轻刑和重实刑、轻缓刑的执法观念；实行罪犯改造过程中的社会参与制度，让社会了解劳改状况，协助监狱机关对罪犯进行教育改造；重视刑罚执行过程中的减刑、假释工作，使那些表现好的罪犯提前结束监狱生涯，重返正常的社会生活。对外开放的执法观，首先要求刑事

25、立法上适应对外交往和国际合作的需要，充分吸收当代各国刑事立法的成功经验，遵循国际共有的刑法原则，使我国刑法能够面向世界，走向世界。修订后的新刑法中，取消反革命罪的名称，改为危害国家安全罪，以利于国际交流，避免不必要的国际刑事争端；增设对国际犯罪的普遍管辖原则，便于与国际社会共同惩治危害人类安全的国际犯罪行为。其次，在刑事司法方面，要向世界公布我国的犯罪状况，让世界了解我国惩治和改造罪犯的真实情况。还要逐步增设有关处理大陆与港澳台地区互涉刑事法律问题的规定，迎接香港和澳门于本世纪末回归祖国，为实现台湾以“一国两制”的形式早日回归祖国树立立法典范。再次，在刑事执法的理论研究方面，要冲破极左思潮的禁

26、锢，摆脱传统理论模式的束缚，对各国刑事立法，刑事司法理论进行广泛的比较研究，移植，吸收和借鉴人类一切优秀的法律文化。三、坚持刑法的三大基本原则刑法基本原则作为一个理论范畴的确立，是社会主义国家的刑法理论所独有的，它是指刑法本身所特有的、贯穿于刑事立法和刑事司法始终必须严格遵守的、具有全面性、根本性的指导原则。我国刑法理论虽然对刑法基本原则作过充分的研究，但由于现行刑法中没有明确规定，因而认识并不统一，经过17年的理论研究和司法实践，我国新刑法的第3条至第5条中，明确规定了罪刑法定原则、适用法律一律平等原则，罪刑相适应原则。罪刑法定原则新刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的；依照法律定罪处

27、刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是我国刑事法律立法史上第一次明确规定的罪刑法定原则。罪刑法定作为刑法的一项原则，并不是同刑法一起呱呱坠地的，而是在刑法发展到一定阶段上，作为罪刑擅断的对立物问世的。从罪刑擅断到罪刑法定，是刑法史上的一次深刻变革。早在古罗马时代，就已产生了罪刑法定思想的萌芽。如罗马法即有“适用刑罚必须根据法律”的规定，并且当时就形成了所谓“无法律则无刑罚”的格言。但是，作为罪刑法定的法律思想渊源，应始于1215年英王约翰签署的大宪章。其中第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或者加以

28、放逐、伤害、搜索或逮捕。”罪刑法定作为一项法律原则，是由17、18世纪资产阶级启蒙思想家提出并使之成为思潮的。在整个中世纪，司法制度上盛行的是罪刑擅断主义，即犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，而是完全由国王、法官任意决定。这种司法制度到了中世纪末期，使包括资产阶级在内的广大群众的财产和人身权利不仅得不到保障，而且使资本主义的进一步发展也受到了严重阻碍。因此，一批资产阶级启蒙思想家群起而批判封建专制制度的同时，对封建的司法专横制度也予以严厉抨击。罪刑法定思想，就是当时资产阶级启蒙思想家们宣扬的一个内容。在这种思想基础上，意大利的贝卡利亚在1764年出版的论犯罪与刑罚一书中写道：“只有法律才能对犯

29、罪者规定刑罚超出法律的刑罚是不公正的，因为它是没有法律规定的另一种刑罚”，稍后的费尔巴哈近代刑法学的鼻祖，在他的对实证主义刑法的原则和基本原理的修正一书进一步写到：对公民的刑罚，只能是出于并根据一种刑法科刑。哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。罪刑法定主义从思想变为法律制度，是法国资产阶级革命的积极成果。法国资产阶级革命胜利后制定的1789年人权宣言第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”第8条规定：“法律只应规定确定需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法实行的法律以外，不得处罚任何人。”继人权宣言之后，法国又在1791年制定了刑法典，肯定了罪刑法定的原则。这部法典经过1795年修订，到1810年被拿破仑制定的刑法典所代替。拿破仑刑法典第4条明确规定了罪刑法定的原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”至今，欧美诸国几乎都沿用这一规定，其影响所及已超出了欧美诸国而传入亚洲。日本在1880年刑法中，就有“无论何种行为，法无明文规定者不罚”的规