侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较Word下载.docx

1、参见参考消息1997年7月19日，第3版。鉴于侵权行为危害性日益严重，波及面日益扩大，当今世界大多数国家往往以犯罪的形式认定某些知识产权的侵权行为，并明确限定侵权行为人的刑事责任。从某种程度上而言，甚至已经演化为一种国际趋势。于今而言，世界各国已经普遍认识到知识产权在社会经济中的巨大价值性因素，相继建立起了知识产权保护的法律体系。尽管由于各国文化背景、立法传统以及法律自身否证性的因素导致宏观立法模式直至微观法律范畴均有差异，然而运用多种规则方式对其违法侵权行为进行矫治却是不争的事实。其中对严重的知识产权侵权行为追究刑事责任成为一个明显的趋势，并已经在有关的侵权行为法条或刑事法律中得以肯定并日益

2、发挥重要的作用。在我国，知识产权作为一项保护科学技术、文化成果的财产权和人身权的集合体，已经逐步被立法和社会公众所接受，已经逐步认识到知识产权制度在社会资源增长中的重要作用。随着体制替代和意识替代的深入，其不仅构成激发广大社会民众聪明智慧的制度前提，还是与先进的科技文化交流的环境前提。自1982年第一部知识产权法律-商标法公布实施以来的十几年间，我国的知识产权立法获得了长足的发展。迄今为止已经初步形成了较为系统的保护体系和富有成效的规范、制度的运作机制。刑事责任的确立也正由无序走向系统，由抽象走向具体。虽然各国以刑事责任的方式对知识产权的保护显示了一种趋同性，然而无论是中国还是世界上其他国家在

3、侵权行为的犯罪化与非犯罪化、立法模式与刑法范畴、静态法律规制与动态刑事司法等问题上均存在着较大差异的理论认知，甚至某些霸权国家为此借口主权国家保护不力，干涉他国内政，制约他国经济的发展。因此合理划分犯罪圈，使得其与本国经济发展相适应，科学地把握知识产权犯罪的共性与个性特征，规范界定刑事责任是本文追求的必然思路。二、侵犯知识产权行为刑事化的问题（一）侵犯知识产权行为刑事化的社会基础与理论基础1、侵权行为刑事化的社会基础从社会发展角度来看，刑事制裁与侵权行为是统一的。最原始的刑法就是侵权行为法（注：“在法律的幼年时代，公民用以保护不受侵犯和欺诈，不是犯罪而是行为法”。参见梅因：古代法，第209页。

4、刑法的职能在侵权时代是带有一般性的。只是随着社会文明程度的提高，刑事责任的使用受到了限制。但这种统一性对于严重的侵权行为来说仍是不可避免的。这是知识产权侵权行为得以刑事化的本质和历史基础，是问题共性所在。另一方面，犯罪学文化冲突论者认为，文化造成的冲突直接造成行为规范的冲突，而行为冲突的一方将会是犯罪。只有当一个稳定的社会进入剧烈变革时期或者社会的文化结构反映出尖锐冲突并且不可调和为外部表现时，文化冲突才可能在一定程度上成为犯罪的一个重要原因（注：参见张筱薇：比较外国犯罪学，百家出版社1996年版，第154页。我们认为， 知识产权犯罪首先表现为意识理念上的冲突，其次才表现为法律上的冲突。这种冲

5、突的内在互动性直接制约着各国对侵权行为犯罪化的程度。我们还认为，某些类似商标权、著作权的犯罪的界定和制裁古已有之。但其或者是为维护统治者秩序而采取的愚民政策，或者是为了统治行为的有效运作，等等。其对行为进行刑罚的依据主要是政治理念或者道德理念，或者说基本上是一种自然犯罪（注：在邻接权领域中对录音制品录制者权利的保护方式，目前世界上有相当数量的国家仅仅以追究刑事责任进行保护，如英国至今仍然有效的戏剧、音乐表演者保护法（1956年）第13条明确规定对此类侵权行为判处罚金，情节严重的并处2年以下监禁。 这种保护形式现已得到邻接权国际公约的承认。这在经济侵权领域并不多见，其根源在于“盗录”行为与“盗窃

6、”相类似，具有自然犯罪性。文化冲突的显性化到了近现代社会才日渐加剧。尽管其与近现代社会追求个性的张扬密不可分，但矛盾的主要方面还在于摆脱农业社会后生产力日新月异的发展带来的价值观念上的冲突（注：正是基于这一理由，我们不赞成追述犯罪源流时，不加区别地以古代法的规定为成因或最初形式，尤其是侵犯知识产权犯罪的最初规定更是如此。相对于其他法定犯罪而言，知识产权方面的犯罪受各国文化背景、经济发展水平以及意识形态的制约尤为明显，因此在犯罪化与非犯罪化的程度上存在着较大的差异。2、侵权行为刑事化的理论基础在我国初步确立市场经济状态下，包括知识产权在内的经济行为犯罪化的问题存在着犯罪化与非犯罪化的分歧。一种观

7、点认为，市场经济的形成和运作均需要法制，而刑法是市场经济体制下法制调控机制中的一环，只有刑法大量介入，有序地规范市场主体行为、市场秩序、规范程序等方面严重不法行为，才足以保证社会资源的合理配置。另一种观点认为非刑事化应是刑法改革中的一大主题，包括侵害公共福利犯罪、无受害人犯罪以及许多市场领域的犯罪都应非刑事化。第三种较为折衷的观点认为，刑法规制市场行为是现实的，但刑法对不法经济行为的规制必须具有适度性。我国学者的观点多表现为折衷性。然而对于怎样才能达到“适度性”，因往往与具体社会现实乃至具体个罪联系密切，其本身具有不确定性，因而论述得相当不够充分。我们认为，以侵犯知识产权犯罪为例，（非）刑事化

8、实际上应包括（非）犯罪化与（非）刑罚化两个方面的内容。关于知识产权犯罪化的问题，主要需要解决两个问题：一是是否需要犯罪化的问题。针对当今法条普遍明确的现状，犯罪化问题成为事实，但绩效仍不断有人提出质疑（注：参见刘茂林：知识产权的经济分析，法律出版社1996年版，第273页。在我国， 由于市场经济刚刚起步，或者旧有文化思维方式仍难以泯灭，或者法律逻辑的失当，对于侵犯知识产权行为犯罪化仍难以接受（注：对此，现时有一种倾向，即针对我国知识产权的法律保护意识相对较为薄弱的实际情况，提出应充分通过立法对法律意识的培养。我们看来，立法与法律意识的提高是相辅相成的，立法促进法律意识具有一定客观性。但也要注意

9、徒法不足以自行，法律的实施必须具有高度的法律意识为前提。就此而言，知识产权的立法大大超前于法律意识，这也是当前司法实践中对许多知识产权严重侵权行为仅仅追究民事责任、行政责任的法理原因。）；二是知识产权侵权行为的犯罪化程度或规模问题。犯罪行为作为严重的侵权行为或不法行为，其显然并不能涵盖所有的侵权行为和不法行为。其中哪些属于严重行为并且将哪些行为规定犯罪-也就是犯罪圈的划定-既是一个与法律文化相协调的问题，也是一个法律自身规定的问题。譬如，“抄袭”行为是著作权法中的一种屡见不鲜而情节又较恶劣的侵权行为。但由于社会认同感的差异以及法律自身规范或缺性，导致各国对其犯罪典型认识不同。在一些国家，将其归

10、结为刑事责任，在某些国家则将其归结为一般的民事侵权和仅具有道德非难性的行为。关于（非）刑罚化的问题，主要也包括两个方面：一是大量经济犯罪的非刑罚化。实际上这才是现时刑事犯罪（非）刑事化的最为重要的内容。非刑罚化的提出是在一定背景下提出的，即非刑罚化的提出主要是由于包括知识产权在内的一些犯罪行为的个人责任较难认定，但行为又确实危害社会公益，对其一一查证难以保证司法机关的高效率运作。为此将侵权行为非刑罚化成为一种时论。例如，1977年摩尔斯教授在其就犯罪控制问题给美国总统的公开信中建议，采取行政刑法制裁上述行为。譬如，对于严重侵犯知识产权的行为，可以建立专门的行政机构，按照民事诉讼程序进行审理，并

11、且授权可以采用除徒刑以外的其他刑罚方法。必要时可以移送法院按照刑事审判程序判处其他刑罚。但是，知识产权侵权行为的这种意义上的非刑罚化只是作为理论形式具有较为重要的意义，至少在目前的刑事法和知识产权法的条件下，其不具有普遍意义上的效力。恰恰相反，尽管各个国家和地区的文化背景、经济发展水平以及法律传统等方面存在一定差异，刑事责任的刑罚化仍是罚则的主流。二是轻刑化的问题。其既包括较轻刑种的适用，也包括较短刑期的适用。综观世界绝大多数国家和地区的侵犯知识产权犯罪的刑事立法可以发现，侵权行为的刑罚化是有一定规律的。（二）刑事立法以及刑事司法的原则刑事干预的必要性首先是与整个社会的经济增长和法律文化程度相

12、统一的。在传统的社会观念认知状态下，人们大都断定如果将知识产权界定为私有，给予智慧财产的创造人以完整的法律保护会遏制知识的传播和应用，会影响本国的经济和贸易的发展。由此也积极反对刑事干预领域的展拓，这种理论被称为知识产权的“弱保护理论”。其理由在于：弱保护可以（1）有利于降低成本；（2）有利于节省国家资金；（3 ）有助于减少依赖性；（4）有助于推进地方工业。对此， 已相继有学者提出相左的论点，认为上述论点缺乏实证性。弱保护会直接导致下列现象：“在有效保护的国家，XX的复制发明、有创造性的表述和不适当地披露商业秘密是非法的行为，人们常用侵权一词。在没有有效保护的国家，那些行为是合法的，或者尽管非

13、法但被容忍，一个更好术语适当盗窃”（注：知识产权的经济分析，法律出版社1996年版，第83页。其所导致的结果便是制度安排在先，观念思维滞后。我们认为，首先应对于“弱保护”的提法本身进行分析。弱与强是一对互为矛盾的范畴，它有绝对性的一面，同时更具有相对性的一面。同样的保护状态，如果适合了本国社会文明发展的要求，实现了法律公正和效益的均衡，便应当属于实质的强保护（尽管从要件横向比较，其保护形式较弱）。其次，上述“弱保护”理论应包含两方面的内容：（1 ）某些侵犯知识财产的行为在强保护国家看来是侵权行为，在弱保护国家被认为是合法的；（2 ）某些侵犯智慧财产的行为在弱保护国家看来也是非法的，但却被容忍。

14、对于第一种弱保护，应具体问题具体分析。从规范国内市场以及保护公民个人合法权利而言，弱保护状态是消极的。以专利权为例，弱保护论者认为强保护有可能阻碍市场竞争机制，造成产品价格过高。实际上，这种观点不一定具备实证性。在繁荣的市场中，产品适用价值的可替代性是广为存在的。专利产品一旦大大高于自身价值，必将在竞争中处于不利的地位。此外，弱保护的弊端亦十分明显，其非但不能减少技术取得障碍，而且由于不存在技术许可使用等规范，某些技术无法被利用，反而限制了技术的利用和发展，此类案例至今仍时有发生。其另一弊端表现为弱保护是以牺牲智慧财产开发的有效的激励机制为代价的。在弱保护的状态下，刑法的保障功能和威慑功能受到

15、极大限制，严重侵权行为无法得到根本遏制，知识产权无法得到最终保护。对这种形态实施强保护是必需的。从国际贸易的角度而言，国际市场一体化的趋势愈加明显，对外开放即必须面对市场准入的问题。市场准入又面临着法制的趋同问题。法制的趋同与特定国情条件下的法律思维则可能存在着尖锐的对立。尤其是在霸权理论的支配下，知识产权政策成为国家霸权的一种经济表现方式。如在1992年美国召开的“科技中的知识产权”研讨会上，美国方面认为，强保护有利于发展世界高科技市场。巴西等发展中国家则认为，当前推进的快速化进程不过是美国施压力，使发展中国家依照美国模式改变其国内法的结果。对此，美国教授richman也承认，trips在多

16、个方面完全依照发达国家的意愿作了规定（注：参见郑成思：知识产权与国际关系，知识产权1995年第1期。与此相对， 刑法又是典型意义上的国内法，是维护国家主权的重要屏障。在此前提下，形式的强保护也是原则性与灵活性相统一的刑事政策的表现和结果。实质的弱保护在一定范围内基于社会客观现实、国家主权等的需要，正如黑格尔所言，其存在是现实的，现实的是合理的。因此，一定程度上而言，进行实质的弱保护是有必要性的。弱保护理论包含的后一方面内容，体现于刑法立法与司法过程中则不再是对知识产权的强保护或弱保护问题，也不再是立法的必要性问题，而是罪刑法定原则、罪刑相当原则的贯彻与实施的问题。在立法事实给定的现实条件下，如

17、果仍以弱保护为由，有令不行，执法不严，违法不究，必将使法律的权威性受到挑战，其贻害往往并不止于犯罪行为本身无法受到制裁，其最终结果会导致人们藐视法律。从我国侵犯知识产权犯罪刑事司法的实践与效果来看，此类犯罪的认定和处理大都集中于工业产权领域，尤其是侵犯商标犯罪的刑法干预度较强。据较早时期的统计，1992年-1994年人民检察院共计受理商标犯罪案件11725件， 立案侦查7923件（注：参见最高人民检察院发布贪检字（1995）6 号：关于严肃查处侵犯商标犯罪案件的通知。而1993年-1993年，受理假冒商标刑事案件731起，处以刑罚的共计556人（注：参见：中国知识产权保护状况，中华人民共和国国

18、务院新闻办公室，1994年5月。但略加分析便发现其主要集中于工业产权领域，对非侵犯工业产权方面的犯罪由于各种因素制约，认定较少。以侵犯著作权犯罪为例，1994年全国人大常委会关于侵犯著作权的犯罪的决定规定了两类侵犯著作权犯罪。其中不仅列举了大量的犯罪行为方式，而且分门别类地列举行为侵害的不同版权作品。条文不可谓不严厉，而执法、司法效果不明显，至今判决的刑事侵权案件寥寥无几。实践中诉讼认定的案件一般大多为社会危害性十分严重、犯罪十分明显的案件。在著作权侵权行为大量发生的今天，仅仅对其中的些微犯罪时进行打击显然不能抑制侵权行为，不能有效地惩戒、威慑侵权行为人。就某种程度而言，事实上是听任或纵容了犯

19、罪行为。其原因是多方面的。既有法律本身实践性不强的因素，也有制度自身的痼疾。譬如，著作权与商标权的取得方式不同，因而相对与后者，前者的侵权行为往往较难认定。但归根结蒂是弱保护意识对立法和司法的影响。而执法与司法的实体和程序的正当化、严格化必须以立法的科学性、规范性、合理性为前提，如果法律本身不具备现实的合理性基础，则执法和司法不会取得满意的效果。值得肯定的是侵犯著作权行为的刑事谴责性正在迅速地为广大的社会公众所接受，上述问题在发展过程中是必然的，也是暂时的（注：这一现象在近期已经得到较大改善。随着新刑法典的罪刑法定原则的确立和司法力度的强化，侵犯知识产权犯罪行为刑事责任的实现也日益普遍。从一年

20、多来报刊所刊载的有关案件便会发现这一趋向。为此，无论是在侵犯知识权犯罪的刑事立法化过程中，还是在具体的执行程序的过程中，笔者以为应尊重法定犯罪的自身特点，遵循其客观规律，确立其指导性的理论指南。1、刑事干预的必要性原则所谓必要性原则是指立法者只有在必要的情况下才能将某种行为规定为犯罪，才能对该行为追究刑事责任。其前提在两个方面：（1 ）此种行为不但是具有社会危害性的行为，而且必须是具有违法性的行为；（2）刑罚的不可避免性，即在其它法律足以控制违法行为时， 不宜诉诸以刑罚。2、刑法干预的效益性原则效益性原则是指立法者应该针对知识产权犯罪特点，充分发挥各种刑罚的功能，力求以最小的刑罚支出获取最大的

21、遏制侵权行为的效益。侵犯知识产权犯罪虽具自然犯罪的主观恶意的性质，但是此类犯罪的性质是由法律的具体规定确立的，即其刑事违法性的重要标准是刑事法规的规定，而其基本概念的界定则渊源于有关保护知识产权的法律制度，因此应从两个层次分析刑罚的效益性原则：（1 ）在立法中对侵犯知识产权犯罪的概念和构成确定适当的广度，只有造成相当程度的社会危害性时，才能将侵权行为犯罪化，在此前提下，方能达到刑罚的效益性目的，否则必将导致刑罚的滥用。如商标印制单位无准印证印制商标，客观行为方面与假冒商标罪特征相似，但因为仅仅是出于追求产值的目的，所以属于违反政府商标管理法规和关于印制商标管理规定的一般违法行为，不宜定性为犯罪

22、。（2 ）在立法中对侵犯知识产权犯罪的刑事责任确定适当的力度，真正做到罚当其罪。首先罪群的刑罚幅度总体要体现轻刑化思想，最高法定刑应以3年以下有期徒刑为宜， 情节特别严重的，判处5年以下有期徒刑；其次应提高罚金刑的地位， 发挥罚金刑的功能，注重对情节轻微行为的罚金刑的单独适用功效。各国对此类犯罪的规定也体现了轻刑化的思想，这对我国刑事立法应具有借鉴意义。3、刑法干预的前瞻性原则随着我国经济的发展和科技的进步，适应社会主义市场经济的新的刑法观念已然确立，立法的超前性反映了一种社会变革的必然要求，因此在对严重侵犯知识产权的行为进行立法的时候，不应囿于现行立法，应立足于现实，对可能再现的严重侵权行为

23、加以科学的预测和系统的研究，建立具有前瞻性的刑法规范，对此类犯罪实施积极的调控，使立法满足社会发展的需要，否则就不有效地保护知识产权不受侵犯。以知识产权尤其是商标权的平行进口（注：平行进口（又称灰色市场进口），据美国乔治华盛顿大学知识产权中心主任wegner教授所下的定义，是指一国未被授权的进口商从外国知识产权所有者购得商品未经批准输入本国，而该知识产权以前已受到保护。（知识产权1994年第4 期，第27页。）为例，早期对知识产权立法的国家如英国、美国等国的法律中，均未对此作出规定，导致了一些法律规避行为的产生。而对此项权利主张较晚的国家如挪威、韩国等国立法中则体现了前瞻性原则。我国有关法律没

24、有将平行进口列为侵权行为，1994年海关总署曾规定不准侵犯知识产权的货物进口，但对真品进口是否侵权不能确定，有待于刑事立法中补足。与此同时，前瞻性原则的确立也是刑法自身保持稳定性的需要。在社会快速发展的背景下刑事立法不能不充分预测科技的发展所衍生出来或可能发生的各种犯罪现象，结合社会发展的现实，作出带有前瞻性的规定，以避免朝令夕改或法律条文过早地失去存在价值。4、刑法干预的同步性原则我国近年来已经加入了由wtpo管辖的大部分生效的国际公约、议定书，而且wtpo正在进行新一轮讨论，其目的在于将各种法律程序国际化，与此同时，wtpo有关知识产权协议的某些条款对知识产权保护的范围愈加宽泛，要求也愈加

25、严格，如对软件信息的保护、集成电路设计等，均为我国知识产权的法律保护提出了新的课题。此外，由于市场的一体化趋势，对于我国过去所没有涉及的领域，也存在着国际市场的准入问题，而其是以完整的法律保护体系为前提的。为了适应国际知识产权保护发展的潮流，适应我国参加wto后知识产权制度进一步与国际接轨， 加快完善刑事立法势在必然，同时这也是抵制某些国家在世界经济贸易活动中压制、诋毁中国的有力武器。尤为值得一提的是，1994年4 月关贸总协定乌拉圭回合最后文件中的与贸易（包括假冒商品贸易在内）的有关知识产权协议规定：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对有意于以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此

26、。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪刑的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及认可主要用于从事上述犯罪活动的原料及其工具，成员可将刑事程序以及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权。”上述规定以国际条约的方式，把各国对于知识产权的刑事保护由国内法提高到了国际法的高度。中国作为缔约国，在维护我国国家利益，促进我国经济发展进步的同时，有遵守和执行条约的义务。条约最直接的体现便在于国内的立法运作。因此，总体而言，其客观上也促进了我国知识产权刑事立法的发展。三、侵犯知识产权犯罪

27、的立法体例（一）各国有关侵犯知识产权犯罪的立法体例综观世界各国有关侵犯知识产权犯罪的立法，其体例可以分为以下几种方式或层次（注：除本文所罗列的三种方式外，还有一些不带有普遍性的立法模式。如法语非洲国家的般济规定。依照该规定，发生严重侵犯版权行为，成员国如没有制定版权法，则必须依照本国刑法对其进行刑事制裁。）：1、散在型的立法模式散在型立法模式，即在相应的保护知识产权的法规中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范，普通法系的多数国家及具有成文刑法典的日本等国均采用此类立法模式。这是当今世界较为普遍的立法体例，不仅在多数发达国家得到采用，而且也被一些发展中国家所采纳。2、集中型的立法模式集中型立法模式

28、，即以刑法典或单行立法的方式规定所有侵犯知识产权犯罪的犯罪构成及其刑事责任。大陆法系的一些国家如巴西、瑞典等国多以此类立法方式为主。3、结合型的立法模式结合型立法模式，即在对侵犯知识产权行为定罪处刑时尊重刑法典的权威性，也兼顾犯罪的自身特征，结合刑法典和知识产权法规对犯罪行为进行处罚。其具体结合方式在德、法等国有所差异。（二）中国立法模式争议、现状及选择近些年来，关于经济刑法的立法模式的问题，在刑法学界曾展开过争议。其实质不过是上述的集中型立法模式、散在型立法模式的综合体现。随着新刑法典的颁布和实施，完备、统一的刑法典已经成为立法者现实的价值追求并已客观物化。所以争论也已日渐趋微。我们认为，选

29、择立法模式既要以现实立法为依据，又要为立法提供指导。考虑到我国当今社会仍处于体制转型期，法律的进一步完善势在必然。因此模式构建应更充分结合这一特点加以表征。散在型与集中型的分立和结合均存在着一定的优点与不足。散在型的立法模式将具体个罪的刑事责任与民事、行政责任结合在同一法规中，体现了此类分则的法定犯罪性质，便于划分有罪与无罪、此罪与彼罪，易于犯罪定性。同时，在著作权法因现实变更而进行修订时，刑事责任也需随之变更，不致刑法规定滞后或另行补充单行刑事法律。但是立足于我国立法传统相较而言，采取集中型的立法模式似乎更为合理，其根据在于：（1）与我国刑法典的修改和完善相适应。 我国新刑法收录并改进了许多单行法律的内容，将侵犯知识产权犯罪纳入刑法典并设立专章，有利于增强刑法的科学性和统一性；（2 ）集中刑立法是类罪的集中和体现，反映了