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1、我们民法总则有几章呢？有11章是不是？那知道说它规定了什么呢？一般规定，然后自然人、法人、非法人组织，民事权利，然后就讲这个法律行为代理、民事责任，等等。从这个规定，从这个体系来讲，我们都知道，我们民法总则是建立在三个特色之上。因为时间有限啊，我只能就重点讲，三个特色：一个是权利主体的扩大，包括自然人、法人、非法人组织。民事权利。民事权利单独列为一章。另外，就是民事责任。民事责任表示出我们不制定债篇。这三个特色是普通的一般的民法典所没有的，我们整个民法或者说民法总则是建立在传统法律的基础上。传统的法律包括德国，包括日本，包括民国民法，就是在台湾制定的。在某种意义上，我们是这些法律的继受和创新，

2、就是说制造我们刚刚说的结合国家经济发展的特色，实现我们价值的理念。那么，当然这个特色很重要，但是常常特色才会显示问题的所在。也就是说民法总则的时候，不能说它的立法技术，因为立法技术牵涉到它将来法律的解释自由。如果说我们说它立法技术的话也就是三个特色。第一个宣誓条文太多。第二是重复性的条文也太多。第三，太多的条文说到依照其他法律规定，很多的条文是传统民法没有订立，我们现在订立。还有很多条文说法律没有规定依其他规定。这是我们特色，可能是因为为了要通俗，为了要周全。但是，也使得民法总则失去了它的典雅型，不够优美。我们自己看，长期看没有感觉。不是在这个环境成长的人一看就很不习惯。这个是我们在立法的问题

3、，可能是为了通俗，为了亲民，但是失去了它的优雅，它的逻辑性。说到逻辑性，我们又看出来，将人分三章，自然人、法人、非法人组织，这是主体。第二，我们将代理和法律行为分开，我不知道有什么理由要将代理和法律行为分开。这一点是我们的体系结构上。从整个民法总则来看，理念丰富，但是在若干部分体系的构造和逻辑的结构啊，在将来在继续制定的时候应该要注意。三法学方法民法总则有一个非常重要的条文，就是第四条，法律没有规定的依习惯。没想到，民法通则第六条法律没有规定的依国家政策，将国家政策拿掉，换上习惯。这个重大的意义。将一个法条规定没有法律规定依习惯，在比较法上没有这个例子。或者不规定法渊：德国民法、日本民法，或者

4、，像台湾、像瑞士，规定法律没有规定的依习惯、习惯法，再加上依法理，以什么样的方法来补充法律。但是直接法律没有规定就依习惯，这是思想上的问题。第二，它是一个方法上法律发展的概念，我们怎么样来认定法律没有规定的时候我们怎么办。这是我们面临的一个重大的问题。也就是说以后法院的处理，学界的重点在这上面。台湾民法第一条规定说：法律没有规定的依法理，或者瑞士民法第一条规定这是世界上有用的条文：法律没有规定的时候，法官应该根据立法者的地位加以添补，而且参照稳妥的学说和判例。一上来讲，我们将来整个民法总则整个民法典整个私法发展的重点就是在处理法律没有规定的时候，习惯没有的时候，我们如何处理，尤其是我们大陆民法

5、总则和其他规定，民总涉及的规定太多了。在这个时候，我们法学的研究的任务就是来，解释法律之外添补法律没有规定的方法的问题，添补的时候涉及到法人的创造、涉及到请求权基础的创造、涉及到法学的方法。台湾民法第一条、瑞士民法第一条，有规定之后就有了一个很大的突破。第一个突破呢就是在法律没有规定的时候，用比较法作为一个添补的方法，那么要连接比较法。台湾最高法一直以来，有学说上的共识，就是比较法是作为我们法律解释的一种方法，就是a method in comparison。第二，比较法添补我们法律的漏洞，等一下详细说它。第二呢，我们用比较法的时候，一定要连接于，不是条文的连接，而是连接于比较法的判例学说。这

6、是一个重大的困难，重大的任务。这是每次我们研究一个重点，一个教学研究重点，不仅是说要知道日本民法，台湾民法，更要知道这个条文说别的国家别的法律，如何解释适用，如果我们将来立法的时候，在引用一个法条的时候，要知道这个法条在那个该法条的国家是如何解释适用的。如果不究明而随便把法条引进来就会造成很多困难。比较法的这个引进，就是说法律没有规定的时候，就牵涉到法学方法论中的概念，就是法律漏洞。那么台湾经过了数十年的发展，对法律漏洞的添补有继受了德国法学方法论。有这样两个概念产生，一个是法律在实定法上的漏洞要用互负平等原则来添补；第二在法的价值体系上，做法律的续造。台湾民法从民国来说有一百年，德国民法超过

7、一百年，一直在漏洞的添补和法律的续造上，使它更成长更发展，这是我们将来民法典发展的重要任务，这个重要任务在法院在法学院。只有在法院和法学院的共同努力，才能使得我们这个民法总则甚至我们民法典能成长。制定民法典不是那么困难。你想想，国民政府北伐统一之后，民国16/17年，这两年之内就制定了1250条的民法。民法制定容易，使它进步发展成熟，富有生命力，是十分艰难的工作，要耗费数十年的经历。这是我们法学院的任务。我们说到比较法的时候，我要提一下，以我的观点来讲，在某种程度我比各位年轻的同学稍微还了解这个民法典，我几乎可以这样说，大陆民法总则的每一个条文，我都知道他来自何处，这个民法典和人家有什么不一样

8、，你的创造在哪里，你的创新在哪里，你的亮点在哪里，你的解释适用的问题在哪里，在这个程度上，我觉得比较法是我们认识自己，解释适用的重点。北大是比较法研究的重镇，我们希望各位老师在这个方面能加强。不是在讲条文，而落实在比较法上的条文的解释和使用，我希望各位同学能加强民法的教学，能够有比较好的方法和论点。如果我们的同学能够将民法总则的每一个条文，把它列举出来，再比较台湾民法怎么规定，日本民法怎么规定，德国民法怎么规定，我们了解法条就有比较深刻的认识。希望大家回去的时候做些工作。我举个例子，民法总则有个规定说胎儿有权利能力，死掉就没有权利能力，这个当然很好，但是你看台湾民法是这样规定的，胎儿以非死产者

9、为限，视为出生。大陆直接规定说，胎儿为赠与等等呢有权利能力。我们每一个条文，将来制定的时候要刻意的去改变它，这个条文经过长时间的实践，我们制定的时候要有法学上的说明力，我们要变更一个在日本、德国、台湾长期实践的一个法条，立法者要有说明力，是不是创造要特别的谨慎。我们应该以比较法来认识我们自己，以比较法来促进我们法律的发展，更进步。北大是这个方面的重镇，大家共同努力，让立法能更为成熟更为进步。四三个特色中的重点内容刚刚提到，民法总则三个特色，那么这三个特色总得再说明，因为我希望能够讲多点，有多一点时间留给同学发问，我也希望也留点时间给同学签吉本书。希望同学们得到签名能够在学习上够得得到帮助。权利

10、主体我们民法总则关于人的规定有几个条文？有96个条文，占整个民法典的46%。关于人的规定包括权利能力，行为能力多元化都是更创新，更进步。里面有一个很重要的条文，我们规定16岁以上的未成年人有定期收入的有行为能力，这是我们国家长期以来的特点。一个乡下人，16岁未成年去城里打工，在工厂工作能看做有行为能力吗？我想我们都会禁止。所以德国民法、台湾民法对于未成年成为受保护的劳动者，他一定要有法律的许可，也不因此使他成为行为能力人，而是就他从事的该劳动营业行为有行为能力。假设在大陆乡下16岁数以万计的人到城市去都成为行为能力人，从事法律行为。所以这个条文的意义是在于将来如何解释适用是一个很重要的问题。在

11、比较法上，凸显我的目的，我不是在批评它而是将其作为研究的课题。第二，在法人方面有很多争论。我没有参与只是在看立法的资料，从我自己对民法总则和比较法的认识来了解他。我们一个最大的特色就是法人。法人的重要性体现在大陆的发展从1986年以来，法人就很重要。民法通则第二条规定法人和法人之间适用民法通则。当年，佟柔,谢怀栻老师跟我说说这一条使得大陆从计划经济转向市场经济，今天呢法人繁荣昌盛显示国家经济的发展变化。法人规定牵涉到三个问题：第一，法人如何分类。传统上是公法人、私法人、财团法人、社团法人。但是我们不采用这个，我们采用盈利和特殊性来分类。当然每个分类都有它的意义，但是我个人比较赞成传统的立法。比

12、较符合三个要求，第一，法人的社会功能、法人的体系构造、法律的解释适用。当然也有很多老师学者主张传统分类，但是没有被采纳，理由在于民法通则已经这样规定的三十多年，也不好变更。但是从学术观点来讲，还是传统观点比较好。第二，非法人组织是我们的特色。它有行为能力，有代表人，它能作为成立的主体但是没有权利能力。他有他的道理，这个制度就相当于大陆法系的无权利能力社团。这也是将来研究的重点，也是法院面临的重大的问题。不是说它有规定就好，而是说有若干个社会组织体，它没有去办理登记，无权利能力，非法人组织要办理登记和核准。法人的规定建立在两个原则之上：一个是要有结社自由，但是也要给它一个束缚control，政府

13、要管制。不是大陆要如此，而是全世界的法律皆是如此。要顺应社会和国家的需要，在自由和管制之间得到一个平衡。我们的问题在于数量庞大的组织体，它办理登记的问题。刚刚所说的非法人组织有两类：一类是办理登记或者核准但是没有权利能力，第二是根本没有办理登记。这是研究法人以后面临的难题也是最重要的难题。德国民法54条规定非法人团体的设立人要负无限责任，和非法人组织设立无限责任一样，需要等级。为什么要登记？目的就是为了管制。但是如何给它诉讼能力和行为上的规则，或者让它有侵权能力，保护它的名称权。非法人组织即使没有权利能力，其名称权还是值得保护。而且如何适用刚刚说的侵权行为第62条是我们研究的重点。这是现行法人

14、研究的组织碰到的重要问题，德国100年以来，有多少判例学说讨论过这个问题，没有让你登记的非法人组织的地位如何适用法律。我们大陆的这种组织数以百万计，所以应该成为我们法学研究的重点。讲到法人，我们再讲一个条文，这个条文是62条规定的法人的代表人执行职务侵害他人的时候，法人应该怎么承担赔偿责任。第二是法人承担民事责任后，依照法律或者章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。大家看这个条文，执行职务造成他人侵害的时候，法人应该负责，这里不是一个请求权基础。也就是说将法人代表的行为归于法人负责，采机关说。代表人的行为要具备侵权行为的要件，这个事情之下代表人要具备侵权行为法第二条第六条的要件，不可以以这

15、一条作为请求权基础。等一下我要说道请求权基础是法律思维的根本，我们这一次民法通则的若干条文上将引起解释适用的困扰，所以对于请求权基础的构成要件和效果要更加谨慎的规定。所以说，这一条不是请求权基础而是归责规则。它将法人的具备了侵权法一般要件的侵权行为归法人，采机关说。法人赔偿之后，向代表人追偿。这个规定比较奥妙，是我们所特有的。这个条文有个问题，就是有过错的追偿是什么意思呢？是不是说法人代表一定要有过错的？是不是表示法人责任采无过错责任呢？这就使得我们一般侵权责任和法人责任在有没有过错就发生一个争论。没有过错呢，一般不能成立侵权行为，但是这一条说没有过错，法人也要承担责任。第二如果法律没有规定，

16、他本人清偿，在章程上有规定的除外。这个问题在台湾民法第28条，法定代表人和法人应负连带责任。这是一个请求权基础。德国民法没有这样的规定，但是840条说数人负同一债务，应该负连带责任的时候要负连带责责任。这一条很重要，所有组织体的组织都要适用。所以我们说这一条文如何解释适用，我希望我们的同仁能够写一篇文章彻底地研究它。这是组织体最核心的问题，这个条文在某些方面还有解释适用的余地，在某些方面可以加以补充，使条文能更加完善。这是第一个特点，就是法人的规定，就是它的民事责任的扩大。民事权利各国民法都没有民事权利这一章，因为它的内容都涵盖在其他的制度中。债权有债权，物权有物权，侵权里有人格权侵权等等。我

17、们设这一章的理由，我们说民法总则建立在两个基本概念之上，一个是权利，另一个是法律行为。他们都隐含在个别的制度里，我们把他们突出出来，具有三个意义。刚刚说到民事权利的109条，人的人身自由和人格尊严是一个很好的规定。虽然我们现在还没有将宪法作为解释民法的渊源，或者还没有适用一个符合宪法的法理解释，但是这两个条文从宪法第37条、38条移到民法来具有同样的解释功能。依是人格尊严的实现来解释。物权的本身就是为了实现人格尊严。侵权行为法中的很多规定就是要靠人格尊严的实现来对它继续发展的人格权利。我们损害赔偿中的赔礼道歉是我们的特色，这就是人格尊严。这不仅是被害人的人格尊严也是加害人的人格尊严。叫他赔礼道

18、歉涉及到他的人格尊严，所以，在何种情况下要让他赔礼道歉是要权衡到两个人的尊严的。所以，人格尊严作为基本价值一种理念，对我们法治发展有重大的意义。我们这次民法总则将两个神坛上的基本权利移到我们民法来使民法具有实现基本权利的功能，对民法的发展具有重大的意义。其他人格权的保护，我们这次列举到几个，但是缺少一个概念，“人格”。我们第一条、第五条提到人身关系，这是民法上的用语，我们传统民法上，没有用人格关系，大陆把两个合在一起，叫人身关系，其实应该分开：人格和身份。这一次我们民法典能有个人格关系或者瑞士民法民法28条，或者台湾民法18条所谓的人格权。台湾民法18条的人格权，是世界上第一次在法典上出现人格

19、权，对台湾民法发展作出巨大贡献。也影响到台湾宪法关于人格权。德国没有人格权的概念，而是战后用人格尊严创设了一般人格权的概念，历经50年也完成了一个体系。这一次因为学术上的争论就把人格权没有规定，没有把人格权单独成立也没有关系，但是为什么没有将人格或者人格权作为一般规定放在民法总则里呢？有两个意义：一是为将来人格权体系的发展提供一个基础；第二能够作为解释个别人格权的一个共同概念，以类推适用的方法促进个别人格权的发展。所以，这次没有把人格权放进去是因为学术上的争议。整个民法典的制定过程中，很多没有形成共识。我觉得不论在台湾也还还是大陆也好，台湾的法律发展保持稳定和学者的共识具有很大的关系。学说共识

20、是指法院采取共识的学说，在一定的学说共识上发展。那么德国也是一样，德国书上讨论最多的就是通说。有这个通说，法律的发展就有共同的基础，那么法律将来的判决意见的统一就建立在通说之上。所以，以后大陆经由通说，经由学者的不断讨论，不断参与才是我们民法总则、民法典发展的重要契机。对于民事权利而说，就是为权利而奋斗。我们通过民事权利这一章，虽然没有和裁判的直接关系，但是它是建立了整个私法上的基本权利。是理发的目标，也是现行立法的提示，一直在强调物权，强调土地的征收，要有正当的目的，正当的程序，正当的补偿。但是，重要的是要宣誓一个以权利作为客体的私法秩序，其他特别法也好，劳动法也好，资讯法也好，其实个人信息

21、所保护的不是个人信息而是其中的人格权，这是台湾法的个人资料法第一条规定的说个人信息保护的就是人格利益，而不是保护个人信息。所以，以人格利益作为基本权利，作为我们整个私法发展的体系是我们共同努力的目标。法律行为讲到法律行为，这是民法的核心。这是民法总则100年以来，甚至是罗马法以来民法最大的成就，通过法律行为作为整个私法自治的一个机制和一种手段。民法总则对法律行为规定的不少基本上宣示了很多合同自由，很多方式自由，也建立了内容形成的限制。法律行为是透过意思表示来形成司法上的关系，这个条文没有错，但是仔细推敲也有很多地方值得进一步认识。为什么要说突破意思表示？法律行为本身就包含意思表示，引起权利得丧

22、变更的不是意思表示而是法律行为，不管它是个单独行为，还是合同。所以说法律行为透过意思表示是对的，但是加上意思表示没有必要。大陆很多教科书在表述法律行为时并没有特别将意思表示标识出来，而且作为权利变动的不是意思表示，而是法律行为。所以呢，这个问题是我们更加地认识了法律行为和意思表示的关系。大陆民法通则规定基本上和台湾民法一样，法律行为：意思表示的发出、意思表示的到达、意思表示的变更、意思表示的解释等等。德国、日本、大陆、台湾都一样。我们有一个重要的规定：法律行为具有以下几个重要的生效要件：有行为能力；意思表示真实；没有违反法律、行政法规的强制规定。这个是一个定义性的规定。立法者的努力应该值得肯定

23、，他希望能总结出（用教科书的方式）法律行为这样一个重要制度的生效要件。意思表示在实例教学上分成两个层次去研究它，意思表示的成立和意思表示的生效。所以，法律行为也有两个层面去认识，去解释适用。一个是法律行为的成立，一个是法律行为的生效。这个是在总则中思考的程序，要严格的检验它。这次我们的130条其目的就是要有一个总结，以一个明白的方式来表示法律行为的生效要件，也很好。所以就是说法律行为生效要件确定后的结果有三个：无效、可撤销、效力待定。但是它有一个用语：“真实的意思表示”。这个真实的意思表示也是在法典上第一次出现。从来没有一个国家或地区的法律行为要件以意思表示的真实作为一般要件的上位概念。在大陆

24、国家都是用没有瑕疵的意思表示。有瑕疵的意思表示包括：内心效果意思与外部表示的不一致、形成上的不一致等等。所以，我们尝试用意思表示真实来表示法律行为的效力，这种努力是对的，希望内容更明确，希望不用“没有瑕疵”这个概念。但是，我们考虑说，它到底是用积极的规定的表示还是用“没有瑕疵”哪一个比较好。事实上，我们也说明学术研究上的重点：太个性的问题。一个人研究民法对概念基本特性问题深入看，意思表示的成立、生效、效果意思、表示意思，很细微的问题上有没有意义。虽然细微但涉及到的是一个重大的问题，就是以人的自由意思来形成他的私法关系。这是制度的特性的问题。这个非常重要，也是私法的根本。我们用真实意思来代替没有

25、瑕疵也是一个值得研究的问题。这个问题，在于诈欺上有一个违反真实意思表示，受胁迫的时候违反真实意思表示，但是同谋虚伪表示却没有瑕疵的字眼。看各国的立法诈欺胁迫都没有加上真实意思表示，它涉及的是意思表示的形成自由，所以用意思表示真实作为意思表示的一般要件，是不是能涵盖，更能比没有瑕疵能讨论更多的问题。而且，意思表示不一致或者意思表示欠缺是不是能够涵盖在里面这是我们法学院老师和同学在教学上一个重要的问题。这里有个小的问题，也是意思表示最为核心科技的问题。这个法律行为的无效、撤销的法律效果，179条规定：无效撤销之后的恢复原状就财产权、财产问题要恢复原状，有损害的应赔偿。这个条文是从合同法移过来的。前

26、面的规定也是比较法上没有的，大家看德国、日本、台湾或者其他国家的法律，没有哪一条文说意思表示无效、撤销之后能够请求返还它的给付。根据意思形成的一般规定跟补充特别关系说这个时候是要适用物权行为或者不当得利或者其他规定，变成一个将来请求权竞合的问题。它还规定只有财产的给付可恢复，那劳动契约、雇佣契约或者承揽契约无效的时候我的给付怎么处理。这个显然是不当得利，而且涉及到物权行为变动有因性、无因性的问题。可是为什么不规定呢？它有它的道理。因为非财产的给付纯粹以不当得利来处理的时候就会发生返还利益上的困难，所以民法理论上有一个重大的问题出现，就是事实上的契约关系，如劳动契约是一个继续性的债之关系，如果无

27、效发生在合伙关系存续期间，其不当得利的返还就会涉及到整个法律关系。所以，像台湾也好，德国民法也好，都发展出一个事实上的契约关系：事实上的合伙关系，事实上的劳动关系。也就是说如果是一个继续性的债之关系，而且经过一段时间的事实，又无效或者撤销，不发生溯及既往的效果，而是视同终止。这也是重要的问题，所以从法律行为来看我们有三个重要的问题：第一个是法律行为的概念要不要加以规定，意思表示和法律行为的区别；第二个是法律行为的生效要件到底是要用“意思表示真实”还是“意思表示没有瑕疵”，才能够涵盖所有；第三个是无效、撤销法律行为之后如何处理，这也是一个问题。最后关于法律行为再讲一点：我们大陆的民法总则没有提到

28、，但是是民法中的根本的问题，就是债权行为和物权行为的区别的问题。民法总则阶段可能还没有涉及到这个问题，但是事务方面也有采取承认物权行为的倾向。物权行为是德国物权法的特色，物权行为显示了德国人抽象的思考方法。物权行为对于台湾民法的好处就是让我们的法律思考抽象化。台湾的法律人在学习物权行为无因性之后使我们理论体系的创造和抽象化的能力因此有一定的增强。我们大陆不采物权行为无因性也没有关系，但是要了解一个问题，物权行为的违无因性涉及到民法上重要请求权的相互作用，一个是所有物返还请求权，一个是不当得利请求权，这两个请求权是我们民法的核心。我举个例子：甲买一个车子给乙，乙就转卖给丙，结果发现甲乙之间买卖契

29、约无效或者可撤销。如果采物权行为无因性，甲就向乙主张不当得利请求权。如果乙将汽车转让给丙的时候，不管善意恶意，不会取得所有权，因为乙是有权处分。那甲对乙不可以主张其应返还的价格。如果不采物权行为无因性的话，甲就对乙主张所有物返还请求权，如果卖给别人，对方善意取得的时候，甲可向乙主张不当得利请求权，这个不当得利就是说侵害他人权益之不当得利。所以不当得利的重要性不是我们一般人所能了解的。所以不当得利，它是和契约的基本行为一致的。给付型不当得利，是在辅助一个失败的合同交易。侵害型不当得利，是辅助加强侵权行为的保护之处。因为侵权行为要以故意过失为要件，不当得利不以故意过失为要件，所以鼎足而立，侵权行为呈三角关系，所以呀，对我们民法专业的各位同学来讲，跟着我们的意志是非常非常重要，就是说两个请求权在我们民法体系上形成相互运作，不管是在民法，在智慧财产权、债权让与中，不当得利请求权和物权请求权都非常重要。代