美国合同法渊源Word格式.docx

1、而非实质性的、过失性的违约发生时，违约方通常不存在故意违约，且无违约方可能还能达成一定的合同目的，但与合同履行标准不符。例如：货物买卖合同的当事人一方可能只是无法及时交货、可能只是无法在约定地点交货，或者服务合同中的服务标准与约定不符等等。在非实质性违约的情况下，补偿是有限的，一方面是因为合同通常有责任限制约定，另一方面是法律通常对此种违约的赔偿也做出限制规定。在实质违约情况下，无过错方当事人（the innocent party）将取得如下法定的权利：A、 违约损害的恢复权（the right to recover damages for the breach）。指因违约造成损害时，无过错的

2、受害方可以要求加害方，对所造成的损害进行恢复，如：对实际侵害的停止，不当占有的返还，损失的赔偿等。B、 合同履行的中止权（the right to suspend further performance）。指因一方违约，而非违约方可以依法暂停履行合同相关义务，直至违约方依约履行合同义务，或对履行提供有效的担保。如违约方不能及时纠正违约行为或提供有效的履行担保，非违约方就可以进一步行使其他违约救济权利，采取其他违约救济措施。C、 提前解除合同的权利（the right to terminate the contract）。指在实质违约发生后，无过错方可以单方面决定解除合同，终止合同的效力。D、获

3、得法令救济的权利（the right to get injunctive relief）和要求继续具体履行的权利（the right to get specific performance）。前者，主要是指可以通过法律程序阻止违约方继续违约行为；后者主要是指无过错方仍然可以强制要求违约方继续实际履行合同约定的义务，并承担合同约定的责任。买卖合同中，强制不交货的违约方实际按合同约定要求交付货物；服务合同中，强制不提供服务的违约方实际按合同标准提供服务。4、 条件（conditions）：指在合同中约定、可以决定合同生效、失效，或者合同某一方当事人的合同义务和责任开始时间的特定的事件。中国民法制度

4、中有“附条件”与“附期限”的制度，其中“附条件”的制度可以与之相对应。5、 标的（consideration）：合同双方基于相互交换一种权利或者一种利益的目的而构成合同，这种权利或利益就是标的。我们在合同法律理论上，以前也称为合同的“对价”。6、 无价值合同（crappy：英文原意指“蹩脚的”）：指没有经过适当拟定或充分谈判而拟定的、缺乏合同成立要件，从而不具有法律效力的合同。7、 损害赔偿（damages）：damages的英文原意是“损害”，作为合同的定义时，是指“损害赔偿”。损害赔偿，是违反有效成立合同约定时的一种典型的美式合同的救济方式，通常是做出金钱赔偿裁决给受到伤害的、没有违约行为

5、的无过错方（innocent party）。8、 引言（recitals）：通常在合同的首部，描述双方的签约原因等，一般情况下这种描述没有法律约束力，所以必须把有实质内容的重要合同条款，在“双方特约定如下（the parties agree as follows）：”之后的合同主体部分，再次重复叙述。四、关于特殊合同形式：1、 口头合同：在特定情况下，口头合同是被承认的，但是口头合同如同在世界其他地方一样，不是合同的主要形式。在1987年有个案例，Pennzoil、Getty oil和Texaco三个美国石油公司卷入一个合同纠纷，最后法庭裁决来自Pennzoil公司的代理人与Getty oil

6、公司的董事们的口头合同（a court upheld the handshake deal over a written agreement that was never signed）成立，并裁决Texaco意图以更优条件引诱Getty oil与其交易，干预了原Pennzoil的合同，为此判决106亿美元的损害赔偿。尽管如此，一些口头合同在如下情况，仍然不具有法律约束力：（1）土地买卖合同；（2）通常在500美元以上的货物买卖；（3）婚姻安置合同或婚前合同；（4）自合同成立之日起超过一年以上才能履行的合同等等。2、 协议信：一个普通的合同成立方法，一方给另一方寄一封信，包括了合同成立的全部重

7、要条款与成立条件内容，信的尾部写出“如果同意本信件所载内容，请在信的尾部签字”，并在尾部留出一行“同意并接受”字样（“Agree and Accepted” line）的签字空间。签字后寄回给对方，合同即可成立。协议信的便利之处一目了然，但是由于其非正规的性质，一些重要条款可能会被遗漏，如样板文件条款等，一些专门法律用语的遗漏（missing of legalese），有时在将来会带来不必要的麻烦。3、 E-mail合同：E-mail已经成了今天一种重要的通讯手段，电子商务的概念中，很大一部分介入了交易的谈判。E-mail合同是电子交易的一部分，在一些小额贸易中，正扮演一个十分活跃的角色。如果

8、一个E-mail或者一个E-mail链接清楚构成一个合同的要约，包含了完整的合同条款，同时被要约方以E-mail方式回信接受所有内容，也就是做了承诺，这时，尽管没有双方的签署，但是基于双方的明确的共同意愿，该E-mail合同已经有效成立。必须注意，利用E-mail进行合同谈判与利用E-mail成立合同是两件截然不同的事，如果你只是趋向于利用E-mail进行合同协商，并最后想要达成一个正式的书面合同，那么你应该谨慎地书写E-mail内容，别忘了随时指出：本E-mail内容并非一个法律意义上的“要约”或者“承诺”。五、要约与承诺：1、 合同谈判，必然是要围绕合同的标的进行意见交换、充分协商（bar

9、gain exchange for consideration），这个过程中双方针对特定的合同标的彼此相互做出各自的“许诺（promise）”。这些“许诺（promise）”在谈判中不断明确和完整，最后依法导致合同成立。在谈判中，在先一方提出的“许诺（promise）”，从法律概念上讲，就是“要约（offer）” ，而在后一方做出的“许诺（promise）”，分成两种情况，如果完全接接受前者的条件，并订立合同，从法律概念上讲，这就是“承诺（acceptance）”；如果不完全接受前者的条件，并向前者提出新的条件，这就又提出新的要约反要约（count offer）。这与中国合同法律制度中关于要约

10、与承诺的规定，基本上相同，或者可以说是相同的法律概念，在中国合同法律制度中，关于要约与承诺有较为明确的规定：A、 “要约（offer）”，是指希望和他人订立合同的意思表示，并且应当附合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。B、 “承诺（acceptance）”，是指受要约人同意要约的意思表示，对要约的全部接受。或者，至少没有对要约内容作为实质性的改变那是又提出了“反要约（counter offer）”。2、 “反要约（counter offer）”，指受要约人对要约的部分内容做出实质性的否定或变更，并返回原要约人，向其做出反要约。在中国合同法律制度中

11、，我们称为“新的要约”。六、起草合同文本的一般要求：1、 清晰（clarity）：清晰是所有良好地组织的合同灵魂。任何合同的条款都应该具有明确性和确定性，以便能够合法地实施。2、 简洁（conciseness）：好的合同具有短小而简明的特点，不需要长篇大论。3、 完整（xxpleteness）：不完整往往会导致合同的失败，例如：法定必须条款缺乏，有助于对合同理解或者对合同履行有重要意义的有关条款缺乏等，往往就是合同纠纷的起因。七、合同基本条款：1、 主体（identity of parties）条款：主体条款，主要就是指明当事人的名称与住所，与中国合同法规定有所不同的是，应当明确说明合同主体的

12、类型，如个人公司（sole corporation）、股份公司（Incorporation）、两合公司（责任有限股东与责任无限股东合资型公司）、无限责任公司（Corporation）、有限责任公司（LLC, Liability Limited Corporation）等等，应当明确说明。主要内容包括：a、 名称或姓名（Name）b、 主体的类型（Type of entity of each party）如：公司（Corporation）、有限责任公司（LLC） 等。c、 注册地址（Address）：2、 引言（recitals）：引言部分是作为合同的一个辅助工具，其使用的目的，是使合同内容能够

13、更加清晰化、更容易理解。引言部分的基本内容通常包括：a、 合同的背景（background of agreement）b、 双方缔约的目的（purpose for entering into the contract）c、 合同的主要目标或重要设想（key assumptions for the contract）引言，通常总是居于合同开始处，当事人条款之后在中国合同法中，也属于组成合同的“首部”的最后一个段落，通常是以“鉴于（whereas）”开始，到“双方特约定如下（the parties agree as follow）”结束。任何一个合同的签订，都有特定的目的，如：特定的经济目的或者其

14、他合法的目的。引言，主要就是陈述合同签订的目的，同时也说明必要的合同签订的背景资料和有关信息。必须注意：引言，不是具有强制执行力的合同内容，合同具有法律效力的部分都是在引言的结束语“双方特约定如下（the parties agree as follow）”之后开始的。所以，如果在引言中确定了某些具有执行内容的约定，就应当在合同主文中重复出现。因为引言部分没有强制执行的效力，有些合同甚至完全跳过引言直接进入合同主体部分。尽管如此，引言仍然是十分有用的，特别是有助合同外第三人对合同进行适当的理解，在处理合同纠纷和合同争议时特别有意义。到底合同当事人经济目的如何，合同签订的有关客观背景如何，主观心态

15、如何等等。另外，一些大公司或者规范经营的公司，往往也将合同作为一种重要的商业档案来看，充分运用引言部分的陈述，也是一种重要的商业信息的积累。在中国的合同法律制度中，引言部分也并非必备的合同条款，其在合同中的地位与作用，基本上是一致的。3、 各方义务（obligations of the parties）条款：义务条款，是当事人合同义务的根本约定，是合同的核心部分，其主要内容应当包括：a、 双方必须履行的义务范围（what each side to be required to do）：合同当事人主要义务的具体内容。b、 合同履行时间（date of the obligations perfor

16、med）：各合同当事人履行相应合同义务的具体时间约定。c、 合同履行的质量标准（quality standards of the obligations）：产品质量或服务质量。d、 运输条款，谁负责运输安排与谁负担运费（the delivery obligation and the transportation cost）：合同如果是异地履行的，必然涉及运输问题，本条款处理运输责任与费用问题。e、 保险及费用（insurances and its cost）：保险费的承担，也是常发生的。这是最经常发生争议并进行诉讼的合同条款，反过来说，就是对这些内容的争议在合同诉讼中的发生率最高。这里主要就是

17、记载合同一方指望另一方去具体执行的约定。理解这一部分的内容时，可以将其看作事实上包括了中国合同法规定的一般条款中“标的”与“履行期限、地点与方式”两部分的综合，而且还进一步包括了“运输”与“保险”等非一般合同条款的有关内容，是一个当事人合同义务的总约定。在中国合同法中，“标的”的法律释义是指合同权利义务指向的对象，包括：货物、劳务、智力成果等；“履行期限、地点与方式”的法律释义是指当事人完成合同所规定的各自义务的时间界限、履行义务的具体地点和履行义务的方法，如：何地、何时、何种方式进行转移财产、提供服务等。篇二：中美合同法差别比较中美合同法差别比较主持人：大家好！欢迎来到我们民商法前沿！今天我

18、们很荣幸地请到了国际知名的合同法专家、商法专家教授以及他的夫人来给我们做讲座。Richard教授和他的夫人几天前来到中国，将在我们人民大学、北京大学、西北大学等几个知名法学院做巡回演讲。Richard教授非常欣赏中国悠久的传统文化，这次专程慕名而来。Richard先生现在是圣地亚哥法学院的客座教授。他在退休之前是美国西北大学法学院的教授，现在也是美国西北大学法学院的名誉教授。Richard教授今年已经有71岁高龄了。他曾经担任波士顿大学法学院的院长，在很多知名法学院都有供职经历。Richard教授曾经参与美国商法典（UCC）的起草工作，同时也是国际证券仲裁委员会的成员。如果大家想对Richar

19、d教授有进一步的了解，可以在互联上键入Richard教授的名字，一定能得到很多的信息。今天Richard教授演讲的题目是“中美合同法基本原则的比较”，后天讲座的题目是“美国商法典的立法背景及修订状况”。现在让我们以热烈的掌声欢迎Richard教授开始今天的演讲。：大家晚上好！非常感谢主持人的介绍。她刚才一定为我讲了不少好话。（笑声）这是我的妻子伊丽莎白。她是位律师，在芝加哥执业，毕业于洛杉矶大学法学院。我退休之前就一直在洛杉矶大学法学院教书。今天有机会在你们这里演讲，我和我的妻子都感到很荣幸。我们美国人民非常赞赏中国人民的良好品质。美国的很多地方都有华人后裔，比如纽约、芝加哥、加利福尼亚、夏威

20、夷等等，他们为我们的国家做出了很大的贡献。现在美国就有一位来自中国的英雄，他是位篮球运动员，个子很高。他的名字叫姚明，美国人民都很喜欢他。我们美国人民对中国经济增长的速度也深表赞赏，你们的发展速度是惊人的。今天我想谈谈我对贵国新合同法的一些看法并结合美国合同法的发展进行一些比较，然后我会回答一些问题，不过这些问题不会涉及到布什总统。（笑声）总之这就是我的目的，即谈谈自由市场经济以及它的基本规则。我认为贵国现在存在着一种形式上十分有趣的自由市场经济，因为贵国政府的性质没有改变，仍然是社会主义的，但是贵国如今形成了市场经济并且宣布了合同自由的原则。因此，我认为这是一种混合的市场经济，其中有政府计划

21、、政府契约、政府控制，但是有越来越多的私有制主体有更多的机会接触私有财产，这与世界市场和美国的情况就十分相似了。在我个人看来，似乎有几个因素决定着市场的存在。其一，个体组织对财产享有所有权，无论是动产还是不动产。因为必须有很大程度的私人所有权才能实现对市场的运作。其二，必须实现契约自由。私人主体必须享有不受政府制约而订立契约的权利，而不是强制的契约。合同必须建立在个人自由意志的基础之上。其三，必须由有限的政府规制来促进合同的成立而不是妨碍它们的成立。例如在美国，我们建立了联邦储备委员会制度，它的性质类似于贵国的中国人民银行。这个机构的作用在于控制银行利率，制定利率计划，促进市场发展，防止货币流

22、通中的大起大落。我们还制定了反托拉斯法来阻止不法的公司联盟。所有这些都是为了保护并促进市场的发展。其四，也是最后一个因素，法律必须严格保护合同中的权利和义务，而不能让政府来干涉它们，因为政府的干涉会带来负面影响。在美国，有排除外界干涉合同或者破坏合同义务的法律。如果政府在合同订立后修改法律并因此而破坏了合同义务的话，受合同保护的当事人可以起诉政府。因此法律保护当事人在合同中的权利义务，使之不受政策变化的影响。以上这些因素可能对美国市场的发展有着重要的意义。在1999年以前，中国的合同法很大程度上取决于国家的政策。现在看来，你们的新合同法制定以后，能使合同免受行政当局的干预确实是你们跨出的重要一

23、步。在市场经济情况下，只有交易和供求关系才能引起合同的变化，政府不能控制价格，也不能干预合同。合同项下所发生的一切都必须依赖于合同法的基本原则。不管是在法院还是在仲裁机构，你们都必须遵守合同法，并且严格实施合同法。也就是说，必须建立一套可靠的制度来保障因合同而产生的权利不受非法干涉。很明显，在一个成熟的市场经济国家，我们必须注意下列问题：合同有没有得到忠实履行？合同的功能有没有充分地发挥？当事人能不能充分地表达他们的意愿？如果他们的利益受到损害，能不能得到救济？如果这么审视这部新合同法，我认为对于一部市场经济的合同法的基本原则来说，这些都是必不可少的成分。这一点我将在后面详细论述。但我并不是说

24、美国的市场就是完美无缺的，不是的。尽管美国市场上实行经济民主制度，但美国存在的问题也不少。在美国，围绕合同法应当怎么实施、什么人可以参与进来以及政府应当扮演什么角色等这些问题，不同观点之间的争论从来就没有停息过。如果政府退缩，说如果我参与的话就会导致不公正的结果，那么政府也应当给自己设计一个适当的角色。所以，我们今天要说的就是在任何市场经济下合同法都是非常重要的，我们应当分析它们的基本原则，看看它们是怎么实施的。可能你们没有注意到，现在美国有这样一种趋势：把案件向法院提起诉讼的成本越来越高。在获得一个判决前，诉讼拖延会耽误很多事情。经常是双方当事人在法庭审理之前就达成了和解，或者是去仲裁。在合

25、同中约定仲裁条款已经成了一个趋势，因为这样他们就可以通过仲裁庭解决纠纷，而不是法院。我们必须注意到这一点：虽然法院依然可以发挥它们的功能，但因为诉讼时间太长、成本太高，很多人更倾向于民间仲裁而不是诉诸法院。我不知道你们国家是不是这样。我建议你们思考一下。（非常感谢你帮我调适话筒，我争取说得更清楚一些，虽然我觉得这样对我来说很难。但我将尽力说得慢一点，直白一点。如果你们认为我应当说得再慢一点，请你们举手示意我。）你们当中有多少人看过1999年的合同法？噢，都看过，那么你们应该是我的老师了。（笑声）但是我也从中发现了几个重要的问题，所以我也想在这里来一个班门弄斧。第一，这是一部在中国所有省份都普遍

26、适用的统一合同法。这一点无论是在首都北京还是在西部省份都没有任何不同。第二，这部合同法是按圆形轴心结构起草的，这一点千真万确。先规定基本原则，后面是一些比较具体的合同，如买卖合同、租赁合同等等。这样你们就以基本原则为轴心，并以此辐射出很多具体的合同来满足不同的交易需要。比如运输合同就有基本原则不能覆盖的问题，这一点把轴心和外圆结合起来就解决了。这个结构把我深深地打动了，我非常喜欢这个思想。在美国，立法机关就不可能通过这样的法律。美国的政治体制不同于中国，所以你不可能说服立法者也这么做。我不知道你们对美国政体了解多少，但我要告诉你们美国没有统一合同法也没有州际合同法。这一点的例外就是国际合同法，

27、比如联合国国际货物销售合同公约、纽约仲裁条约等等，这些是全美国通用的。但对于国内私人之间的合同，则没有联邦制定的法律。所以美国不可能有联邦的圆形轴心结构立法。国会也不会同意制定这样的法律。怎么制定（联邦的）合同法？它的渊源是什么？基本上每个州都制定有本州的合同法，并且有责任发展它的基本原则。本州的合同法不仅适用于本州的法院，有时候对联邦法院也有拘束力。换言之，只要有州立合同法存在，联邦法院就要适用它。当然我们有50个不同的合同法在调整同样的法律事实。现在就有法院遇到了这样的难题，即如何才能取得法律适用上的统一性？但是你们必须注意到在美国合同法是由法院而不是立法机关发展出来的。可能你们听说过普通

28、法的概念。普通法形成于英国，后来传到了美国。普通法的合同观念是经过很长时间才形成的。他们的法官做出裁判并在判决书中发表观点。现在这方面一个最大的例外就是美国商法典（UCC）。我觉得我应该介绍一下。美国商法典是统一的立法。在美国，各州都制定有本州的法律，但这些法律不能覆盖所有的交易。它们有的涉及到几项财产交易，比如商品的买卖和租赁，也有的涉及到银行业务、证券交易、电子商务等等。但建设工程合同、不动产合同是由商法来调整的。这方面的有关制度我都怀疑它们是否可行，因为适用不同的州的法律会导致不同的判决结果。如果国会通过一部圆形轴心结构的法律的话，这些问题就会迎刃而解，因为它能把所有的交易都纳入到一部法律的调整之下。如果你们来美国念研究生的话，当那么学习到普通法，你们一定会抱怨，这是什么玩意儿啊！？因为民法根本就没有这样的传统。所以我对你们新合同法对你们民法传统的