工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议.docx

1、工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议2016年2月中共中央、国务院印发了关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见，提出城市建设要推广工程总承包制。住房城乡建设部于2016年5月20日发出了关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（建市201693号），提出了推动工程总承包的二十条具体措施。2017年2月21日国务院办公厅下发的关于促进建筑业持续健康发展的意见（国办发201719号）再次提出“加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。”但因为目前尚无一部具体规范和

2、管理工程总承包项目的法律法规，所以各地在落实工程总承包制时都是依据地方的相关政策文件推进。且由于各大设计研究总院或大型施工企业集团的工程总承包业务遍布各地，而各地政策又存在差异，致使出现了工程总承包商明明在某地可以的具体操作在另地则面临不被许可的局面，令工程总承包商无所适从。笔者结合工程总承包项目实践和几个地方的相关政策文件的对比，就工程总承包制下十大主要问题予以简要分析。一、工程总承包的发包阶段1、相关规定1）住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（建市201693号）规定：“建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投

3、资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。”2）上海市工程总承包试点项目管理办法（2017年1月1日起施行）第五条（发包阶段）“工程总承包发包可以采用以下方式实施：（一）项目审批、核准或者备案手续完成；其中政府投资项目的工程可行性研究报告已获得批准，进行工程总承包发包；（二）初步设计文件获得批准或者总体设计文件通过审查，并已完成依法必须进行的勘察和设计招标，进行工程总承包发包。”3）浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见（2016年3月23日发布）规定“建设单位可以依据经审批同意的方案设计（或初步设计），以工程估算（或工程概算）为经济控制指标，以限额设计为

4、控制手段，以相关技术规范、标准和确定的建设规模、建设标准、功能需求及工程质量、工期进度要求为标的，开展工程总承包的招标工作。”4）湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定（2017年7月1日实施）第六条“房屋建筑和市政基础设施工程实行总承包方式招标的，应当先取得初步设计或方案设计批复文件。”5）福建省政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程开展工程总承包试点工作方案（2016年12月28日发布）规定“建设单位可以根据项目特点，自行决定在可研批复或者初步设计审批后采用工程总承包模式发包。”6）深圳市住房和建设局印发的EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）规定：“EPC工程总承

5、包招标可以在完成概念方案设计之后进行，也可以在完成方案设计之后进行。”2、浅析和建议从以上住建部和各地的规定及政策文件来看，通常在项目立项可研批复阶段、方案设计或初步设计审批后均允许采用工程总承包模式发包，个别地区如湖南、浙江并不接受项目立项可研批复阶段的工程总承包发包。鉴于工程总承包模式的特殊性，业主在发包时尤其是方案设计或初步设计未批复时，业主对项目的要求、规模、标准、功能等尚不能清晰确定；且各地均推广固定总价下工程总承包模式，由此发承包双方均对该种情况下固定总价的风险范围难以进行清晰的界定。这样在项目实施过程中往往会就合同履行的价款调整或风险分配产生争议，有鉴于此，上海和福建虽允许此阶段

6、下的工程总承包发包，但也都设定了特别的条件或规定。比如上海就规定只有重点产业项目、标准明确的一般工业项目、采用装配式或者BIM建造技术的中、小型房屋建筑项目等七种项目且工程项目的建设规模、设计方案、功能需求、技术标准、工艺路线、投资限额及主要设备规格等均已确定的情况下，才可以在项目审批、核准或者备案手续完成阶段进行工程总承包的发包。福建省则强调在可研批复后进行工程总承包发包的，宜采用预算后审方式，中标价仅作为合同暂定价，在中标人完成初步设计和设计概算报批手续后，中标人再进行施工图设计并编制预算。预算造价经建设单位及财政审核部门（如需）审核确定后作为合同价，并以签订合同补充协议的方式确定工程总承

7、包的固定总价。笔者建议：考虑到工程总承包的特征，发包人在方案设计或初步设计批复后进行工程总承包发包，更易于成本控制和固定总价的风险分配。工程总承包的发包应以方案设计阶段或初步设计批复后进行为主，特定项目在可研批复阶段实施工程总承包发包的，发承包双方应结合地方主管部门的规定或指导性文件，合理确定合同价格形式和风险责任分配，减少合同履行过程中的争议。二、工程总承包的发包方式1、相关规定1）住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见规定：“建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业。”2）浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见规定：“国有资金

8、占控股或者主导地位的建设项目（以下简称“国有投资项目”）实施工程总承包的，应当依法进行招标。符合法定条件的，可依法进行邀请招标。”3）湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定第三条：“在本省行政区域内全部使用国有资金或国有资金投资为主的新建、改建、扩建的房屋建筑和市政基础设施工程采用总承包模式实施的招标投标活动适用本暂行规定。”4）国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见（国办发201719号）规定：“缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”2、浅

9、析和建议根据前述政策性文件规定，尤其是国务院办公厅国办发201719号及各地建筑业改革试点地区的相关招投标政策和改革试点措施，在国家计委3号令工程建设项目招标范围和规模标准规定规定基础上，涉及使用全部使用国家资金或国有资金为主的工程，或者工程项目性质属于工程建设项目招标范围和规模标准规定中规定的属于必须招标项目且达到规模要求的，工程总承包发包应采用招标方式，对于其他项目可由发包人自主决定直接发包。但需要注意的是，国办发201719号明确提出“装配式建筑原则上应采用工程总承包模式”，结合“民间投资的房屋建筑工程中探索由建设单位自主决定发包方式”的规定，那么在装配式的房屋建筑项目上，根据相关招投标

10、改革的措施和政策是可以进行直接发包的。但在工程建设项目招标范围和规模标准规定尚未修订的情况下，商品住宅仍然属于必须招标的项目。所以涉及到非国有资金的商品住宅项目进行工程总承包发包时，如果发包人拟采用直接发包的方式，建议先行征得项目所在地的招投标管理部门同意该项目直接发包的批复，并在直接发包的工程总承包合同中明确约定承包人接受采取直接发包的方式。这样就可以从当事人意思自治的角度，一定程度内避免因当前阶段上位法尚未修订造成改革措施与上位法冲突导致合同无效的风险。三、工程总承包商的资质要求1、相关规定1）建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函(建市函2003161号)指明：“在国务院关于取消第一批

11、行政审批项目的决定（国发200224号）取消了工程总承包资格核准的行政审批后，为加强对工程总承包工作的监督管理，我部今年印发了关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市200330号）。按照指导意见的规定，工程总承包资格证书废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。”2）住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见规定：“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管

12、理专业人员和工程业绩。”3）建筑业企业资质标准（建市2014159号）规定：“取得施工总承包资质的企业，可以从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理等业务。”4）建设工程勘察设计资质管理规定(建设部令第160号，2015修改)第三十九条：“ 取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。”5）上海市工程总承包试点项目管理办法第七条（承包人资格）：“工程总承包企业应当具备与发包工程规模相适应的工程设计资质（工程设计专项资质和事务所资质除外）或施工总承包资质。”6）浙江省关于深化建设工程实施方式改革

13、积极推进工程总承包发展的指导意见规定：“工程总承包企业应具有与工程规模相适应的设计或施工总承包资质。”7）湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定第七条：“投标人资格要求：（一）具有与工程规模相适应的工程设计资质或建筑业企业资质；。”8）深圳市住房和建设局印发的EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）规定：“在设置投标条件时可淡化资质管理，实行能力认可，在工程实施时回归资质管理，由有相应资质的单位分别承担设计、施工任务。”2、浅析和建议从以上相关资质管理规定和政策文件看，除了深圳改革措施步伐较大，对工程总承包商“淡化资质管理，实行能力认可”外，其他国家和地方文件均强调工程

14、总承包商应具备勘察、设计或施工资质。笔者认为，工程总承包在发包时业主仅确定发包项目的规模、范围、功能和一些主要性能指标，尚无确定的施工图设计文件，甚至有些工程在可研阶段招标时尚无方案或初步设计文件，放宽资质要求不利于项目设计和施工的质量、安全及项目功能和业主要求的实现。在当前国内建设市场存在大量不规范竞争行为的客观情况下，不宜放开工程总承包商的资质要求。同时笔者注意到，近年来住建部及各地的文件对于工程总承包商的资质更强调设计或施工资质，这主要是因为国内的工程总承包模式主要以EPC、D-B为主，故而对于设计或施工资质要求较为明显。勘察单位虽然根据建设工程勘察设计资质管理规定可以承接资质许可范围内

15、的工程总承包业务，但考虑到勘察工作的阶段性，并不明显贯穿设计、施工、采购全过程；且勘察单位作为工程总承包商时对设计、施工和采购单位的管理相比以设计为龙头、施工为核心的工程总承包管理模式较为薄弱，而总承包的项目管理和难度更大，因此笔者倾向于发包人在招标时对工程总承包商的资质要求以设计或施工的资质为主。同样考虑到项目管理要求，请注意到上海市地方规定排除了工程设计专项资质和事务所资质的设计单位的工程总承包投标资格。四、工程总承包项目的计价方式1、相关规定1）住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见规定“工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同。”2）上海市工程总承包试点项目管理办法第十九条（合同形式）：“工程总承包项目宜采用总价包干的固定总价合同，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定，除招标文件或者工程总承包合同中约定的调价原则外，工程总承包合同价格一般不予调整。”3）浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见规定：“工程总承包合同宜采用总价包干的固定总价合同形式，除招标文件或工程总承包合同中约定的调价原则外，一般不予调整。”4）福建省政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程开展工程总承包试点工作方案规定：“采用固定总价合同方式的项目，招标文件应当约定总价包干范围以及合同价格调整的变更范围、价格调整办法等事项。”5）深圳市住房和建设局印发的