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1、1在民法发展史上看，之所以在买卖合同本约之外订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同（实践合同），须以标的物的实际交付作为合同成立条件，不具有将来交货、付款之约束的含义。假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定将不具有法律拘束力。因此之故，发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。随着社会的发展和法律的进步，合同形式自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同演变。合同自由原则最终确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。双方达成将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约，而是买卖合同自身。没有必要再像早期那样，先订立买卖

2、预约，然后再根据买卖预约订立买卖合同本约。2从近现代社会生活实践看，绝大多数情形，当事人都是直接订立买卖合同本约，通过履行买卖合同本约，实现各自的生活目的，无须订立买卖预约。须先订立预约，再通过履行预约而订立本约，最终通过履行本约以实现目的，应有其特殊原因：例如买卖合同标的物尚未处于可以立即交付并移转所有权的状态，履行本约的某种条件尚未具备，履行本约的时间尚未到来。但是，即便有这些特殊原因，也不是非先订立预约不可，可以订立附生效条件或者附生效期限的买卖合同本约，或者为当事人履行交货或付款义务规定期限（如商品房预售合同），而无须订立预约。有鉴于此，近现代民法，规定预约的立法例殊少。据手边的资料，

3、规定预约的民法典有：法国民法典（第15881590条）、日本民法典（第556条）、瑞士债务法（第22条）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932条）、墨西哥民法典（第22432247条）、智利民法典（第1553、1554条）、秘鲁民法典（第14141425条）。3但须说明一点，民法典未规定预约，并不等于裁判实务中不承认预约。例如我国台湾地区民法未规定预约，裁判实务中亦承认买卖预约的效力，且台湾最高法院对买卖预约著有若干判例。4二、单方预约与双方预约值得注意的是，就规定预约的立法例而言，法民第1589条5、日民第556条6仅规定买卖预约，瑞债第22条7规定“预约合同”，而不

4、限于买卖；日民第556条明定为“买卖单方预约”，法民第1589条虽称“买卖预约”，亦应属于“单方预约”8；瑞债第22条规定的“预约合同”属于双方当事人就将来订立合同达成的合意，可以称为“双方预约”，而非所谓“单方预约”。由此可知，预约有单方预约与双方预约之别。在单方预约，仅一方享有预约权，有预约权一方一经表示订立买卖合同本约的意思，相对方必须对此承诺而成立买卖合同本约。9在双方预约，双方均有要求对方履行订立买卖合同本约义务的权利，亦均负有应对方的要求订立买卖合同本约的义务。单方预约，仅一方当事人负担义务，属于片务预约；双方预约，当事人双方均负担义务，属于双务预约。10三、本条解释对买卖预约的定

5、性依据买卖合同解释第2条，双方当事人约定在将来订立买卖合同（本约）的协议，称为“预约合同”，预约合同的双方当事人，均负有在约定期间订立买卖合同（本约）的义务。显而易见，本条解释所谓“预约合同”，非指一般的预约，仅指“买卖预约”，且属于“双方预约”、“双务预约”。因此，既与瑞士债务法规定的一般“预约合同”有别，亦与法国民法、日本民法规定的“买卖单方预约”不同。11依据本条解释，预约合同双方当事人的权利，是请求对方履行订立买卖合同（本约）的义务，而非请求对方履行买卖合同本约之交货或者付款义务。预约合同，通常约定所要订立买卖合同（本约）的标的物及价金的计算标准，以作为将来订立买卖合同的依据。简而言之

6、，买卖预约，是双方“约定在将来一定期限内订立买卖合同”的合同。四、买卖预约的效力（一）买卖预约双方均享有请求对方履行订立买卖合同本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。12但须注意，此与日本民法上的买卖预约不同。按照日本的判例，如果预约义务人对于预约完结权人完成买卖的意思表示没有回应，预约完结权人可向法院请求履行正式的买卖合同，如仅请求预约义务人承诺订立买卖合同，将被认为不具有法律上的利益而不予受理。13（二）买卖预约双方所享有的此种权利，称为“预约权”，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预

7、约买受人不得主张该买卖合同无效。14但须注意，日本民法买卖预约上的权利，称为“预约完结权”，性质上属于“形成权”，其效力是：因预约完结权人行使权利的单方意思，即在预约双方当事人之间成立买卖契约关系。此预约完结权具有财产权的性质，可以转让，可以成为扣押的对象，经办理假登记（预登记），即具有对抗第三人的物权效力。15（三）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方当事人订立买卖合同。本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立

8、合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于合同法第110条第（1）项所谓“法律上不能履行”。但须注意，我国台湾地区裁判实务的做法与此不同：预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原理，债权人得合并请求订立本约及履行本约。16（四）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约方之违

9、约责任；亦可依据合同法第94条的规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。但须注意，由预约合同之本质决定，无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）。（五）有定金收受的预约合同发生违约，仅应依据合同法第115条的规定执行定金罚则：交付定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，丧失定金；收受定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，双倍返还定金。五、如何区分预约与本约？（一）判断标准之一：是否须另外订立买卖合同？当事人所订立的合同，究竟是买卖合同本约，抑或是买卖预约？应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观

10、合同全部内容决定之。如买卖合同全部要素均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），而无须另外订立合同，即使名为预约，亦应认定为买卖合同本约。反之，必须另行订立合同，才能实现各自的缔约目的，则应属于买卖预约。简而言之，无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。17（二）判断标准之二：交货付款义务是否直接发生？与判断标准之一，角度稍有不同，可以交货付款义务之是否直接发生，作为判断预约与本约的标准：依合同“直接发生”各自交货付款的义务，为买卖合同本约；“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节（签订正式合同），则为买卖预约。（三）判断标准

11、之三：违约时对方作何请求？违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成根本违约。对方可依合同法第107条追究违约责任，亦可依据合同法第94条行使法定解除权。本条解释明示预约的两种救济手段及非违约方的选择权。据此，可以合同违反后对方当事人作何请求，作为判断预约与本约的补充标准：请求违约方履行订立合同的义务（然后再要求依所订立的合同履行交货付款义务），为买卖预约；请求违约方履行交货、付款的合同义务，或者以不履行交货付款义务为由追究违约责任或者解除合同，为买卖合同本约。（四）区分买卖预约与买卖合同附条件（期限）须待一定条件成就或一定期日到来，买卖合同才生效，才“终局的直接发生”各自交货付款的权利义务，属于买

12、卖合同附生效条件（合同法第45条）、买卖合同附生效期限（合同法第46条）。但须注意，不仅买卖合同本约可以附生效条件、生效期限，买卖合同预约也可以附生效条件、生效期限。因此，应当区别买卖合同附条件、附期限，与买卖预约附条件、附期限。例如，合同内容，有合同须经批准，须待房屋腾空，须待出卖人取得房屋所有权等条件的约定，不能轻率认定为附条件买卖合同本约，或者附条件买卖预约。区别的关键，在合同内容中与所附条件（或期限）相匹配的“标志性文句”：有“订立正式合同”文句，为附生效条件（或附生效期限）的买卖合同预约；有“合同生效”文句，为附生效条件（或附生效期限）的买卖合同本约。六、预约与定金现今民法上的定金，

13、依据其效力不同分类：所谓证约定金，即以定金之交付作为合同成立之证据，德国、瑞士民法上的定金，属于证约定金；所谓解约定金，即以定金作为解除契约之代价，法国、日本民法上的定金，即是解约定金；所谓违约定金，即以定金作为违约损害赔偿之预定，交付定金一方违约，丧失定金，收受定金一方违约，应双倍返还定金。且定金之交付，有证明合同成立的功能，故违约定金兼有证约定金的作用。我国台湾地区民法上的定金，即是违约定金。现行合同法第115条规定：“定金作为债权的担保，债务人履行后，定金应当返还或者抵作价款。给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，应双倍返还定金。”可见，我国合同法上的定金，性质上属于违约

14、定金，兼有证约定金的功能。18此与我国台湾地区民法上的定金，同其性质。依民法原理，违约定金为损害赔偿之预定，性质上同于违约金，因此定金与损害赔偿不得并用。但最高法院对此有不同解释，即买卖合同解释第28条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”此项解释是否适当，非无可议，此处不作深论。显而易见，买卖合同本约可以有定金，买卖预约亦可有定金。定金之收受，可以作为成立买卖合同本约之证据，亦可作为成立买卖预约之证据。当然不得仅根据有定金之交付，而轻率认定为买卖合同本约，或轻率认定为买卖预

15、约。于存在定金收受情形，所成立之合同，究竟属于买卖合同本约，抑或买卖预约，区分的关键，在定金条款的内容：如约定交付定金一方“不订立”买卖合同，即丧失定金，收受一方“不订立”买卖合同，应双倍返还定金，则属于买卖预约；如约定交付定金一方“不履行合同义务（交货或付款）”则丧失定金，收受定金一方“不履行合同义务（交货或付款）”应双倍返还定金，则属于买卖合同本约。七、结束语最后须强调一点，切不可因本条解释文谓“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，而误认为，凡书面文件以“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录”为名，即属于买卖预约。判断是否成立买卖预约，与判断是否成立买卖合同本约相同，仍应

16、依据关于合同成立的“要约、承诺”规则。关键看受要约方的意思表示是否构成承诺。包含愿受合同约束的意思（实盘），即为承诺；没有愿受约束的意思（虚盘），不是承诺。虚盘不是承诺，而属于新的要约，绝无合同（预约或者本约）成立之可能。至于合同（预约或者本约）成立之前，如当事人之间发生损害，则有适用缔约过失责任（合同法第42、43条）之可能，自不待言。注释： 1我妻荣债权各论中卷一（徐进、李又又译，中国法制出版社2008）第36页：“预约是相对于正式契约的概念，是使当事人间产生将来订立正式契约的约束（债务）的契约。2以上参见近江幸治民法讲义：契约法，成文堂版，第123页。3 此处提及意大利民法典、墨西哥民法

17、典、智利民法典和秘鲁民法典，系参考吴颂明预约合同研究，见民商法论丛总第17卷，第509页。4 黄茂荣买卖法（植根法学丛书1992增订4版，第200203页）所录台最高法院关于买卖预约的判例有：1975年台上字第1567号判例、1972年台上字第964号判例、1956年台上字第414号民事判决、1976年台上字第1178号民事判决、1957年台上字第1500号民事判决。5法国民法典第1589条第1款：“买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。”引自罗结珍译法国民法典，中国法制出版社版，第370页。6日本民法典第556条（买卖的单方预约）：“（1）买卖一方的预约，自相对人表示

18、完成买卖的意思时起，发生效力。（2）前项的意思表示未确定期间时，预约人可以确定相当的期间，催告相对人就所指定期间内是否完成买卖做出确切回答。如果相对人在该期间内没有确切答复时，买卖一方的预约丧失其效力。”引自渠涛编译最新日本民法，法律出版社版，第122页。7瑞士债法典第22条【预约合同】：“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同。法律为保护当事人而规定将来订立的合同采用特定形式始得生效的，预约合同也应当采用该种形式订立。”引自吴兆祥、石佳友、孙淑妍译瑞士债法典，法律出版社版，第5页。8法民第1589条“买卖预约”原文为promesse de vente，意为“出卖人对出卖某物的许诺”，见

19、罗结珍译法国民法典，中国法制出版社版，第370页“译者注”。9此所谓“预约权”，在日本民法著作中，称为“预约完结权”，参见近江幸治民法讲义：契约法，成文堂，第123页；另见铃木禄弥债权法讲义（四订版），创文社，139页。10参见近江幸治民法讲义：契约法，成文堂，第123页。11须补充说明，虽法国民法、日本民法规定的是单方买卖预约，但不等于不可以订立双方买卖预约。见铃木禄弥债权法讲义（四订版），第140页。12 台湾最高法院1972年台上字第964号判例：“契约有预约与本约之分，两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行。13见我妻荣债权各论中卷

20、一，第39页。14 台湾最高法院1957年台上字第1500号民事判决：“不动产买卖预约虽已成立，而买主之物权尚未移转，仅发生一种请求订立正式契约之债权关系。倘预约之卖主将预约标的之不动产另卖与第三人时，该预约之买主，除得对于预约之卖主请求赔偿其损失外，要不能对于该第三人主张其已成立之买卖契约为无效。15见我妻荣债权各论中卷一，徐进、李又又译，中国法制出版社，第3940页；铃木禄弥债权法讲义（四订版），第140141页。16引自王泽鉴债法原理，北京大学出版社2009年版，第117118页。17 台湾最高法院1975年台上字第1567号判例：“预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。本件两造所订契约，虽名为土地买卖预约书，但买卖坪数、价金、缴纳价款、移转登记期限等均经明确约定，非但并无将来订立买卖本约之约定，且自第3条以下，均为双方照所订契约履行之约定，自属本约而非预约。”