私法自治与民法规范下文档格式.docx

1、限于主题与篇幅，本文无意就凯尔森的规范层级构造理论展开全面分析。上节既然已经表明，法律行为之为个别规范在纯粹法学体系中具有相对独立性，本节因而仅需回答：法律行为究否具有规范品格？不享有国家立法权的私人能否拥有规范创制之能力？法律行为的功能被归结为“私法自治的手段”（das Mittel der Privatautonomie）。77实现自治的最佳方式是，由当事人为自己创设想要的法律效果。因而，本节所要讨论的问题亦在于，法律行为是否具有此等规范效力？（一）再访法律规范之概念法律行为是否具有规范品格，取决于如何理解规范。规范（Norm）一词源自拉丁文norma，原本指称作测量之用的“测角器”或“铅

2、垂线”，罗马法学家将其引申为“标准”、“规则”与“规定”，用以规制人的行为或令其承担义务。78相应地，所谓法律规范，指的就是法律要求某种事态应当存在或发生，尤其是人的行为应当以某种特定的方式作出。79表述时，法律规范以“应当”作为连接主项和谓项的系词（“出卖人应当履行向买受人转移标的物所有权的义务。”），此与以“是”为系词的事实陈述（“苏格拉底是人”）判然有别。逻辑上，前者称规范命题（prskriptive Stze, normative Stze），后者则称描述命题（deskriptive Stze），共同承载着“规范”与“事实”二分的基本原理。鉴于规范命题的特性，冯赖特将其命名为“道义逻辑

3、”（deontische Logik），以区别于传统意义上的叙述逻辑（Aussagenlogik）。80当然，单纯的语词标志不能准确展现规范命题与描述命题的实质差异。就法律规范而言，以“是”为系词的表述亦不罕见，这尤其表现在所谓的说明性规范（erlauternde Rechtssatze）中（“承诺是受要约人同意要约的意思表示”）。关键在于，陈述事实的描述命题具有“真”、“假”二值（“苏格拉底是人”或者是真命题，或者是假命题），其所描述的现象若被证明，命题为真，证伪则假；规范命题不以“真”、“假”，而以“效力”为其存在方式，换言之，对于规范命题，所要追问的不是真确性，而是有效与否及有何等效力，

4、在此意义上，称存在某项规范，意指该规范乃是“有效”的，反之，则是“无效”的。81“民通意见”第118条虽然迄今仍未在文字上删除，但它其实已不复存在，原因在于，该规范不再有效；称出卖人应当向买受人移转所有权（合同法第135条），其效力是，出卖人负有向买受人移转所有权的义务。同理，作为规范，“承诺是受要约人同意要约的意思表示”之命题，虽以“是”为系词，却不以真、假衡量，所表达的，其实是“承诺应当是受要约人同意要约的意思表示”，或者更明确地，是“欲使意思表示获得承诺之效力，应当对要约表示同意”。简言之，规范的存在方式为“效力”，以“应为”的命题表达。下文考察即循此标准。至于规范是否应当具有一般性，因

5、其涉及私人立法之正当性问题，暂且搁置不问。（二）法律行为之为个别规范法律行为的要旨在于，根据行为人意志发生相应法律效果。甲乙二人订立买卖契约，约定：“甲应于三天之内交付标的物与乙，乙应在收货时付清款项。”此系典型的规范命题表达方式。三天期满，甲拒绝交付，乙诉诸法院，要求甲依约履行，并赔偿迟延交付而造成的损害。法院认定契约有效，判决支持乙的诉请。在此，法官作出判决时，首先就所涉法律行为之有效性作出判断，进而根据有效的行为内容或者判令当事人遵行（履行契约），或者判令违反者遭受制裁（赔偿损失）。凯尔森指出，“只有规范而不是行为才能够有效。”82因而，当法官以“有效”表述法律行为时，即意味着，法律行为

6、有着规范的品格。同时，“只有能够被遵行（befolgen）的规范，才可能被违反（verletzen），或者更明确地说，只有指令（及禁止）实施特定行为的规范，才有可能被遵行或被违反。”83这表示，法律行为不仅具有规范的品格，由于它所确立的行为义务必须得到当事人遵行、相对人有权请求履行，进而具有强制规范、授权规范与行为规范的效力。又由于行为规范通过拘束行为人而拘束法官，故法律行为还兼为裁判规范。当事人一旦因之发生纠纷，法官须据以作出裁判。84相反，若将法律行为排除于规范之外，如苏永钦教授所指出的，“则法官很可能在客观法中找不到可适用的规范时，跳过契约去造法，而做成对当事人完全不公平的决定。把数量上

7、远超过客观法，而在规范内容的精致、细腻、实用、经济上，也一点不较客观法逊色的契约排除在客观民法之外，民法的运作只会治丝益棼，法院不但不能止争，反而成为乱源。”85不仅如此，一般规范中的任意规范得为行为人改变或排除，契约却必须得到当事人信守，在此意义上说，法律行为之规范效力犹在任意规范之上，“怎能说不是法律呢？”86问题当然不会如此简单。以法律行为为个别规范，除上节所列之外，其实还存在一个本文虽然反复提及、却始终未予明确表达的障碍，即，事实与规范之二分观念。至少从教授资格论文国家法理论的核心问题开始，凯尔森即强调“是”与“应当”的二元分立，87然而，他所面临的最激烈批评，亦在于此。88在批评者看

8、来，凯尔森并未坚守新康德主义的这一标志性立场。传统理论中，法律行为乃是典型的法律事实，若是坚持事实与规范不可通约，它自然不能同时兼为规范。不过，即使在新康德主义色彩最为浓厚之时，凯尔森似乎亦未觉得承认法律行为的规范属性有何不妥。他反倒指出，传统理论之错误看法，系混淆了法律行为的双面性所致：一方面，法律行为乃是当事人实施的行为，属于规范创制中的法律要件，但这不过是客观意义上的法律行为；另一方面，法律行为还具有主观意义，此时，它是当事人意志行为所创造的规范，以“应为”命题对人的特定行为作出规整。89当通说以法律行为的事实属性否认其规范品格时，是误从法律行为的客观意义认知主观意义，显然属于视角错乱。

9、法律行为确立的规范，只拘束当事人而无普遍拘束力，只适用于当事人给定的情形而不具有反复适用性，因此不妨以“个别规范”相称。不过，诸如定型化契约、社团决议、建筑物区分所有权人大会决议与管理规约等法律行为，或者具有反复适用性、或者亦拘束未参与决议形成之人，而带有一定程度的一般性，介乎个别规范与立法者制定的一般规范之间。（三）私法自治与规范创制私人何以能够创制法律规范？凯尔森将其归因于私法自治。私法自治理念下，法律行为（契约）能够创设当事人之间的法律关系，凯尔森因此认为，法律行为具有创制规范之功能。不过，他同时强调，该规范创制必须置于法律制度（Rechtsordnung）框架之内。90正是“法律制度”

10、角色的介入，使得法律行为之规范创制品格受到质疑。典型见解见诸弗卢梅（Werner Flume）。弗卢梅曾对私法自治有过经典定义：“各人依其意志自主形成法律关系的原则”，是“一般性的人类自决原则的组成部分。”91但他并不因此认为，法律行为具有规范创制之能力。其说略谓：依私法自治而形成法律关系不是法律创制行为（Rechtsetzung） ,萨维尼早已指出，“自治这一多义表达”于此等“错误”各人在其私法自治原则的作用领域内创造法律助澜甚巨。正如各人不得担当自己案件的法官，他亦不得充任立法者。各人依其自决形成法律关系，此诚属正当，惟其效力基础仅仅在于自决以及法律制度（Rechtsord-nung）对于

11、自决的承认（Anerkennung）。于此，自决无法赋予私人自治行为以（旨在）实现法律思想之实质法律品格（die materiale Qualifikation des Rechts）。对于立法者，我们有理由期待，他具有实现法律思想之意图，而订立买卖契约者，不过是为其自身利益服务。92简言之，在弗卢梅看来，私法自治之形成法律关系，须得到法律制度的承认，只追求自身利益的当事人不得充任立法者，因而，法律行为本身不是规范创制行为。显而易见，弗卢梅所持，乃是传统的规范（法律）概念，它只包括立法者制定的一般性规范。同时，在此概念框架之下，规范的判断标准不在于、至少不仅仅在于自身效力及性质因素，创制者的身

12、份亦为关键。享有立法权是规范创制的前提，或者说，所有法律均为立法者所创制，此系经由学说汇纂法学（Pandektenwissenschaft）发展而来的法律实证主义（Gesetzespositivismus）立场。93法律实证主义利弊得失不必在此展开，就弗卢梅上述主张，需要检讨的关键问题是：为何当事人不得担当自己的立法者？弗卢梅以法官类比。当事人之所以不得担当自己案件的法官，系基于公正性考虑。因为，一旦充任自己案件的法官，基于利己本能，法官的中立角色将让位于利益追逐。94问题因而在于，制定一般规范的立法者是否存在类似的利益冲突？法官的任务是为已经发生的个案纠纷作出裁决，立法者则为将来事件制定反复

13、适用的抽象规则。规则制定时，纠纷尚未发生，立法者将来是否以及如何成为当事人，难以预知。所以，理论上说，立法者不会面临类似于“自己案件法官”的利益冲突。再者，抽象规则普遍适用性的要求，使得立法者自身亦受其所制定的法律拘束，此与法官裁判只针对当事人不同。就此而言，即便立法者将来必定成为规则适用的当事人，亦不得以此为由排除立法者的立法权。换言之，任何立法者都可能无可避免地在为自己立法。因而，在一般规范的问题上，法官与立法者不具有可类比性。然则创制个别规范之时，当事人能否成为自身的立法者？在针对具体事项方面，法律行为近于法官裁判而异于一般规范，但这并不表示，“不得为自己案件法官”之原理亦适于法律行为。

14、一旦需要“法官”出现，即意味着，双方当事人出现了自己无法和平解决的纠纷。正是纠纷各执一词的特点，才使得法官必须避免利益冲突而由第三人担当。为某一事项确立规则，却是建立在规则使用人谋求合作、而非出现纠纷的基础之上，为了能够在未来合作，需要由双方当事人亲自对利益作出安排，反而不宜假手旁人。同时，私法自治意味着，任何人法律地位的改变，都必须有本人意志的加人，否则，地位被改变之人即被“他治”。在此意义上说，当事人为自身立法，正是私法自治的题中之义。实际上，当事人若能达成一致，即便出现纠纷，亦不必由第三方的法官介人，在谋求合作时，由当事人自我立法又有何妨？另外，由于法律行为所创制的规则仅仅拘束当事人自身

15、，并不具有普遍适用性，因而，他是否在宏观上“具有实现法律思想之意图”并不重要。实际上，如亚当斯密所揭示的，正是每个人通过契约为自身利益服务，自由合作的秩序才得以通过“看不见的手”自发形成。95法律行为本身即构成法律制度的一部分。（四）法律行为规范的效力来源法律行为若有规范效力，效力源自何处？答案可从凯尔森思想的变迁中寻得。1主要规范与次要规范：古典阶段的凯尔森思想96起初，凯尔森虽然主张法律行为是“规范创制之事实”，属于个别规范，却无意承认其独立品格：“为法律行为所创造的规范未规定制裁，只是确立了某种行为，对该行为的违反不过是引发由一般规范所创立的制裁的条件，因而，它们并不是独立的法律规范，只

16、有与创立制裁的一般法律规范相联结，它们才是法律规范。”97这种非独立规范被称作“次要规范”：“如果说有些法律规范由私法行为所创造，这意思是指次要规范。因为这些规范只有在联系到那些以制裁赋予违反行为的一般主要规范时，才引起法律义务和权利。”98关于“次要规范”和“主要规范”，凯尔森之前的界定是：确立行为义务的是次要规范，规定若违反该行为义务就应当受到何种制裁的是主要规范。99但凯尔森同时指出，直接规定当事人合法行为的法律行为作为次要规范，与之前的次要规范含义不同，后者同属一般规范之列，而且它不过是法学理论的辅助结构，并非必不可少。100因而，此处更多的是一种概念借用：法律行为仅在确立行为义务之意

17、义上属于次要规范，若当事人违反该行为义务，法院还必须援引规定制裁的主要规范作出裁判。101反映到司法三段论的法律适用模型中，作为主要规范的一般规范构成法律推理的大前提，法律行为则只能出现在小前提中。凯尔森以租赁契约为例来说明这一问题。根据租赁契约，甲应让乙住入房中，乙则应向甲支付租金。甲乙双方的上述义务由法律行为（租赁契约）所确立，该义务构成“次要规范”。若其中一方需要向法院诉请制裁另一方的违约行为，法院就必须援引规定违约责任的一般规范（主要规范）来作出裁判。具体而言，“甲与乙的法律义务，只能由以下事实才能构成，即：根据法院所必须适用的一个一般主要规范，如果他们并不像契约创造的次要规范所规定的

18、那样行为，以及如果一方对已违反这一次要规范的另一方提起追诉时，那么，甲和乙就要对一个制裁负责。”102然而，凯尔森这一认识未必经得起推敲。其一，所谓制裁，亦常为当事人约定而出现于契约条款当中，此时，法院所援引之制裁规范，同样来自于法律行为而非一般规范。况且，如前文所述，几乎所有作为一般规范的民法责任规范均属任意规范，可为当事人意志排除，在此意义上，一般规范中的制裁规范之所以得到适用，不过是因为它未被当事人排除而已，没有理由反客为主地成为凌驾于法律行为之上的“主要规范”。其二，凯尔森如传统理论般将法律行为置于法律推理的小前提地位，在强调裁判结论乃是从一般规范（大前提）导出的同时，实际上亦遮蔽了法

19、律行为的规范属性，因为，以小前提面目出现的，只是作为法律事实的客观意义上的法律行为，如此，法律行为纵有规范效力，亦为一般规范所赋予。103在法律行为的问题上，古典阶段的凯尔森经由司法三段论，又绕回到了传统理论，令其原本卓尔鹤立的个别规范理论大为失色。2法律行为规范的独立性：怀疑阶段的凯尔森思想晚年凯尔森对其上述见解有所修正。完成纯粹法学的修订出版之后，为了回应克鲁格（Ulrich Klug）等人关于规范与逻辑关系的见解，凯尔森晚年致力于研究实然层面上的叙述逻辑在规范领域的有效性问题，并将其“纯粹法理论”延展至“规范的一般理论”。法律行为作为个别规范的独立性质，亦在此过程中得到确立。凯尔森指出，

20、约翰密尔（John Stuart Mill）在其名著逻辑体系一书中早已表明，叙述逻辑三段论中，结论隐含于前提之中，并未揭示新的真理。之所以如此，原因主要有二：第一，大小前提具有相同的逻辑特性，皆为具有真假二值性的描述命题；第二，任一命题的谓项均是对主项属性的描述。在“所有人会死，苏格拉底是人，苏格拉底会死”之三段论中，前提与结论均属描述命题，并且，大前提谓项（“会死”）表明了主项（“所有人”）的属性，小前提谓项（“是人”）亦表明了主项（“苏格拉底”）的属性，因此，该推理其实可以转述为：“所有具人之属性者，皆带有会死的属性，苏格拉底具人之属性，故苏格拉底带有会死的属性。”是以，只要前提为真，结论

21、必然为真。104比照逻辑三段论建立起来的所谓“规范三段论（normativer Syllogisms）”，其标准模式是：“所有作出承诺者应遵守其承诺，迈耶承诺向舒尔茨支付1000元钱，迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1000元钱。”105但是，凯尔森认为，该“规范三段论”其实并不符合叙述逻辑三段论的要求：第一，规范针对意志活动（Willensakt），106目的在于加载义务、设定权利或授予权力；逻辑则指涉思维活动（Denkakt）。关于逻辑思维的矛盾律与推理规则不适用于规范领域。107第二，大小前提的逻辑性质不同。前者为一般规范（“所有作出承诺者应遵守其承诺”），存在样态为效力，无所谓真假；后者则属

22、于描述命题（“迈耶承诺向舒尔茨支付1000元钱”），具有真假二值性。性质不同之前提，不能逻辑推出任何结论。108且如上文所述，当法律行为被以描述命题的方式置于小前提时，其所表现的，只是客观意义上的法律行为，具有规范创制效力的法律行为之主观意义被遮蔽了。第三，规范命题中的谓项并未表述某种属性。“作出承诺”与“应遵守其承诺”固非“所有作出承诺者”的属性，“迈耶”的属性亦不在于“向舒尔茨支付1000元钱”。正如在“说谎的人应当受到指责，迈耶说谎，迈耶应当受到指责”这样的推理中，即便迈耶说过一次谎，他亦应当受到指责，却不能因此认为迈耶的属性是“说谎者”，而“受到指责”所表达的亦非属性，它的意义仅仅在于

23、说谎者“应当”受到指责之规范效力。109此与“苏格拉底会死”的叙述逻辑判然有别。第四，前提未隐含结论。首先，虽然结论（“迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1000元钱”）与大前提（“所有作出承诺者应遵守其承诺”）逻辑性质相同，均为规范命题，但作为大前提的一般规范属于条件规范（bedingte Norm），作为结论的个别规范则属于非条件规范（unbedingteNorm）。在逻辑上，非条件规范不可能隐含于条件规范之中。110其次，命题之真假可通过逻辑推导得出结论，事实之存在与否却不是逻辑问题，无法推导。规范以效力为其存在方式，因而，如同事实，规范效力亦非由逻辑导出。111再次，叙述逻辑中，前提与结论真值

24、并无时间性，一般陈述“所有人都会死”并不先于个别陈述“苏格拉底会死”而获得真值，换言之，当一般陈述为真时，个别陈述已然同真。一般规范与个别规范之间的关系不同于此。一般规范有效时，个别规范尚未获得效力，只有当个别规范被意志活动所创制时，它才是有效的；112并且，即便创制个别规范时未意识到一般规范之存在，效力亦不受影响。而创制个别规范与创制一般规范的意志活动迥然有别，后者并不隐含前者。113凯尔森的结论是，个别规范的效力无法由一般规范逻辑地导出，它附着于设立该个别规范的意志行为之中。114关于规范的产生，凯尔森有过“无规范创制之权威即无规范，无意志活动亦无规范”115之著名论断，管见以为，就法律行

25、为规范之创制而言，该论确实切中肯綮，至于私人通过法律行为创制规范之权威，则来自于自治理念。因之，当买卖双方约定“甲应在三天之内交付标的物与乙”时，该约定之所以有效，仅仅是因为当事人意欲如此，而不是因为合同法第135条作此规定。116四、结论私法自治不仅是抽象的法律理念，它还渗透于规范的性质与功能当中。法律规范有一般规范与个别规范之别。为了呼应私法自治，民法一般规范具有自治规范的属性：它们或者属于任意规范，能够为当事人意志排除，潜隐拘束力而容让行为自由，发挥的是隐性行为规范的功能；或者即使属于强制规范，亦几乎不对当事人作积极行为之指令，规范功能基本局限于禁止某种行为，系消极行为规范。私法交往需要

26、积极行为规范供当事人遵行，民法一般规范却无法提供，这一看似吊诡的局面其实恰是私法自治的题中之义，道理很简单，正是一般规范的任意性与消极性，才为当事人的行为自由与效果自主留下空间。填补空间、提供积极行为规范的，是法律行为。法律行为作为“私法自治的手段”，规范意义在于，当事人能够依其意志直接创制个别规范，拘束行为人，实现所追求的法律效果。于此，民法一般规范与法律行为之个别规范声气相通，搭建起完整的民法规范体系，分别从消极与积极角度支撑着自治这一私法核心理念。 注释:77Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl.，2010, Rn. 175

27、.78Bernd Riithers，Rechtstheorie, 3. Aufl.，2007，Rn. 94.79Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 4.80Vgl. Klaus F. Rohl/Hans Christian Rohl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl.，2008，S. 86，127 f.81Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 9 ff.82Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. ,

28、 1960. S. 26483 Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979，S. 84.84以法律行为为行为规范兼裁判规范，亦见张俊浩主编，见前注29，页227-228（张俊浩）；苏永钦：“民法第一条的规范意义从比较法、立法史与方法论角度解析”，氏著：私法自治中的经济理性，中国人民大学出版社2004年版，页14。85苏永钦，见前注84，页14。86苏永钦，见前注84，页14。87Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl.，1923，S. 7.88Karl Larenz

29、, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.，1991，S. 7389Hans Kelsen. Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 261.90Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 261 ff.91Werner Flume，Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts II, Das Rechtsgeschft, 4. Aufl.，1992，S. 192Werner Flume，Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts II, Das Rechtsgeschft, 4. Aufl.，1992，S593Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit: unter besonderer Berucksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. Aufl，1967， 23（431 f.）94经典论述，可参（英）洛克：政府论（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，页10、78。95（英）亚当