违约精神损害赔偿责任问题研究.docx

1、违约精神损害赔偿责任问题研究违约精神损害赔偿责任问题研究违约精神损害赔偿问题研究陆青 浙江大学法学院 讲师 一、问题的引出精神损害赔偿是民事主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求进行赔偿的一项民事法律制度。精神损害赔偿分为违约精神损害赔偿和侵权精神损害赔偿两种类型。前者是指主体对基于违约导致的精神损害主张合同法上的赔偿救济措施；后者是指主体对基于侵权导致的精神损害要求侵权责任法上赔偿救济。两者在损害产生原因和救济途径上都有着根本区别。关于侵权精神损害赔偿，2010年7月1日起生效的侵权责任法在第22条中明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权

2、人可以请求精神损害赔偿。” 1相反，对于违约精神损害赔偿，民法通则和合同法中都没有明确作出规定。值得注意的是，2010年11月1日起生效的最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定（以下简称旅游纠纷司法解释）第21条提到：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”这一解释说明最高院至少在旅游合同纠纷场合明显否定了违约精神损害赔偿的可能性。那么，这一解释是否可以类推适用于其他所有主张违约精神损害赔偿的场合？针对违约产生的精神损害，当事人是否只有通过侵权精神损害赔偿方式才能主张权利

3、？其法律依据又在哪里？对这些问题，理论和司法实践意见不一，实有进一步探讨的必要。二、学说与判例（一）学说关于违约精神损害赔偿，学者议论甚多，见解不一，但多数停留在论证可否承认违约精神损害赔偿的原则层面。我国学者王利明明确否定违约精神损害赔偿，其理由主要有：提供精神损害赔偿是违约责任和侵权责任的根本区别；精神损害不符合合同法上的等价交换原则；精神损害是当事人在订立合同时难以预见的；对精神损害当事人可以通过侵权寻求救济，而没有必要主张违约精神损害赔偿；精神损害赔偿难以金钱确定，对此不宜赋予法官过大的自由裁量权。 2我国学者崔建远对我国学者王利明的上述观点一一作了反驳，论述甚详，归纳言之，包括以下见

4、解：是否可以主张违约精神损害赔偿属立法政策问题，而非违约责任和侵权责任的根本区别。同时，大量外国法例证明合同领域可以主张精神损害赔偿；合同未必遵循等价交换原则，而在违约救济中同样不遵循这一原则，如惩罚性违约金等；在若干类型的合同中，如旅游、观看演出、孕妇生产、骨灰盒保管等场合，精神损害具有可预见性；在违约和侵权竞合的场合，提起违约之诉主张精神损害赔偿有时比提起侵权之诉更具实益；无论是违约还是侵权场合，精神损害赔偿的裁量权过大问题都客观存在，但可以通过明确可以主张违约精神损害赔偿的合同类型和构成要件也加以限制。但对于哪些合同可以主张违约精神损害赔偿，崔教授并没有进一步论述。 3依我国学者李永军见

5、解，可以依据合同法第113条解决如旅游合同之类“目的性合同”因目的不达所带来的非财产性损害的问题，而对于加害给付中造成的精神损害，应根据合同法第122条规定，区分是否构成独立的侵权之诉来处理。一般来说，在违约之诉和侵权之诉之间存在竞合关系。当事人已提起违约之诉的，不能再请求（侵权责任上的）精神损害赔偿。同时，如果违约带来的精神损害不足以构成独立的侵权之诉的，应允许通过违约之诉要求精神损害赔偿。 4依我国学者龙著华见解，可以通过法律解释的方法，将民法通则第111条和合同法第113条中的“损失”作扩张解释，使其包含精神损害。同时，在未来的民法典制定中应该明确违约精神损害赔偿制度。对违约精神损害赔偿

6、的限制上，他认为除“可预见性”、“因果关系”、“过失相抵”、“减轻损失”等一般法律原则，还包括：商务合同中除特别约定一般不支持违约精神损害赔偿；法人和非法人组织不得主张违约精神损害赔偿；轻微的精神损害不予救济。 5我国学者梁慧星在其主持起草的中国民法典草案建议稿对违约精神损害赔偿也持肯定意见。该建议稿第916条规定：“当事人违约给对方造成损失的，对方有权请求赔偿，但依当事人的特别约定或者依法律规定可获免责的除外。可获得赔偿的损失除现实的财产损失外，还可包括：（一）非财产损失；（二）合理地将要发生的未来损失。” 6（二）实务司法实践中，绝大部分判例都认为在合同之诉中主张精神损害赔偿没有法律依据

7、7，但也有例外。（1999年合同法颁布后）主要发生在以下一些合同类型中： 8I旅客运输合同实践中有判例认为承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担包括精神损害在内的损害赔偿责任：张连胜诉郝宗华等道路旅客运输合同纠纷案（2010）睢民初字第1033号，法院依据合同法第302条第1款、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（以下简称精神损害司法解释）第1条、第10条认定了精神损害赔偿金；严玉长诉李斌等公路旅客运输合同纠纷案（2010）咸秦民初字第01036号中，法院依据民法通则第119条、第134条、合同法第302条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下

8、简称人身损害司法解释）第18条认定精神损害赔偿金；戴祥等诉上海新世纪新宇运输有限公司公路旅客运输合同纠纷案（2010）沪铁民初字第297号，法院依据依照合同法第290条、第302条、人身损害司法解释第18条第1款及精神损害司法解释第8条第2款之规定判决了精神损害赔偿金；有意思的是，在朱玉梅诉驻马店市汽车运输总公司等公路旅客运输合同纠纷案（2009）汝民初字第834号，法院的裁量理由是“世间最宝贵的莫过于人的生命与健康，原告朱玉梅因乘坐车辆身体受到伤害，且构成伤残，对其精神上的打击是长久和深远的，虽然健康不能用金钱来衡量，但至少能体现出和谐社会法律的温暖和人性的仁爱，给原告以后的生活带来一丝安慰

9、。但鉴于被告杨方生车辆造成原告伤害无重大过失，据此，本院酌定精神损害赔偿金为3000元。”2医疗服务合同纠纷郑州市骨科医院与冯景仙医疗服务合同纠纷上诉案（2010）郑民二终字第632号；张超等与郑州市中医院医疗服务合同纠纷上诉案（2010）郑民二终字第631号；张彩玲等与平顶山市第二人民医院医疗服务合同纠纷上诉案中都肯定了受害人在医疗服务合同之诉中主张精神损害赔偿，但都没有说明理由；瑞金市人民医院与钟祥明等医疗服务合同纠纷上诉案 （2010）赣中民三终字第78号和董俊兰与郑州市中医院医疗服务合同纠纷上诉案（2009）郑民二终字第1426号中，法院都依据精神损害司法解释第1条、第8条第2款的规定

10、判决精神损害赔偿；董政霞诉漯河市中心医院医疗服务合同纠纷案（2008）召民一初字第461号中，法院依据人身损害司法解释第18条判决精神损害赔偿；邵坚与华美医学整形美容门诊部损害赔偿纠纷上诉案（2004）穗中法民一终字第1743号，法院以美容机构没有履行告知义务为由，根据民法通则第106条第2款判决精神损害赔偿。另外，在于向军与杨许声医疗服务合同纠纷上诉案（2010）郑民四终字第594号中，法院虽没有认可精神损害赔偿，但其理由是被告在医疗服务合同过程中存在医疗过失行为，但未造成严重后果，依照精神损害司法解释第8条之规定，对精神损害赔偿部分不予支持。3旅游服务合同（旅游纠纷司法解释出台前）冯林、段

11、茜诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同案 9中，由于旅行社和旅游管理公司原因导致原告夫妇在马来西亚因证件不符而被当地政府扣留后被遣回。原审法院认为，被告招商国旅虽无故意，但客观上的疏忽造成原告冯林夫妇人格权受到侮辱造成其精神上损害，依合同法107条、第424条规定判决被告赔偿原告夫妇精神损害每人20000元；王丽丽、张安民、李秋菊诉被告河南省鹤壁市假日旅行社案（2005）山民初字第1301号。原告近亲属因旅游途中遭遇交通事故死亡。法院依据合同法第107条、人身损害司法解释第18条和精神损害司法解释第10条，并考虑被告的过错程度，违约造成的后果等因素，将精神抚慰金酌定为45000元。

12、4摄影服务合同张定伟等与金夫人精致婚纱摄影服务合同纠纷上诉案 （2010）南民二终字第662号中，原被告双方签订了婚纱摄影服务合同，在结婚现场被告也派员工进行了拍照和摄影，但事后原告并未得到结婚现场的照片和光碟。法院依据合同法第107条和民法通则第111条、第134条之规定，判决被告赔偿精神损失费2600元；孙某诉陆某等服务合同纠纷案（2009）青民一（民）初字第216号中，针对婚礼拍摄光盘中重要内容大量缺失，法院依照民法通则第4条、精神损害司法解释第4条、第8条第2款、第10条的规定判决精神损害抚慰金。5骨灰保管合同张海兰、魏超与某县殡葬管理所保管合同纠纷（2010）保民四终字第00299号

13、中，因殡葬管理所行为造成骨灰不能返还给上诉人。二审法院认为骨灰属于具有人格象征意义的特定纪念物品，上诉人有权主张赔偿精神损害抚慰金。法院同时认为该案为违约责任与侵权责任的竞合，上诉人有权选择依照合同法要求被上诉人承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。据此，法院根据合同法第374条、第122条，精神损害司法解释第4条、第9条第（三）项的规定判决被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金15000元。6雇佣合同郝治虎与徐五法雇佣合同纠纷上诉案（2010）三民三终字第228号；丁春林与惠鑫雇佣合同纠纷上诉案（2010）南民二终字第845号中，法院都基于人身损害司法解释第18条判决雇佣合同的雇主对雇工在从

14、事雇佣活动中遭受的人身损害承担精神损害赔偿义务。7养老服务合同新乡市夕阳红养老院与连亚平等养老服务合同纠纷上诉案（2009）新中民一终字第248号中，由于被告养老院在护理过程中疏忽大意，未妥善履行服务义务，保护措施不到位，造成原告近亲属死亡。法院在服务合同之诉中依据人身损害司法解释和精神损害司法解释的相关规定认定了精神损害赔偿。（三）小结综据所述，关于违约精神损害赔偿，具有甚多疑义问题，归纳言之，主要有三项：1.民法通则第111条和合同法第113条中的“损失”是否包含精神损害在内？（更为根本的是，）主张违约精神损害赔偿的法理依据何在？如果承认违约精神损害赔偿，那么：2是否依据合同性质或受侵害的

15、人格利益的不同对违约精神损害赔偿作类型化限制处理，还是采概括主义模式，只要有精神损害就可以要求赔偿？3在具体规则适用上是否完全适用合同法规则（哪些？），还是（参照？依据适用？）针对侵权精神损害赔偿的侵权责任法第22条以及人身损害司法解释和精神损害司法解释相关规定？现行立法、学理和判例之所以产生此等异议，原因有二：一是在民法通则、合同法制定之际，人们对精神损害赔偿，特别是违约精神损害赔偿的认识不够成熟，疏于究明，故而倾向于采取保守模式加以继受立法和司法实践，殊不知现代各国越来越重视对人格的保护，多在传统立法框架下通过司法实践寻求突破、变通解释甚至修法以求对精神损害，包括违约精神损害之救济；二是侵

16、权精神损害赔偿制度在我国司法实践中的日益完善部分消化了当事人通过违约主张精神损害赔偿的现实需求，因此对于违约精神损害赔偿作为一项独立的民事制度的实益和具体操作规则多有争议。有鉴于此，本文拟先介绍欧洲大陆法制（以德国、意大利和欧洲统一法为考察对象），借用比较法的研究，阐明现行法解释适用的疑义，并以此为基础，提出若干建议，作为司法适用和立法修改之参考。三、比较法上之观察（一）德国法1法律规定关于违约精神损害赔偿，1900年实施的德国民法典（在2002年债法改革之前）并没有明确予以承认。在民法典第二编“债务关系法”第一章“债务关系的内容”第253条规定“非财产上损害，以法律有特别规定为限，得请求以金

17、钱赔偿。”所谓特别规定，实际是指第847条规定：“在侵害身体或健康，或侵夺自由的情形，被害人对非财产上的损害，亦得请求赔偿相当的金额。此项请求权不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。对于妇女犯违背伦理的重罪或轻罪，或因诈术、胁迫、滥用从属关系，使其应允为婚姻外之同居者，该妇女亦有同一请求权”。第847条规定在第二编第七章“具体债务关系”第二十五节“侵权行为”中，因此，对非财产性损害，当事人只能依据该条规定在侵权之诉中予以主张。2002年债法改革后修改了原第253条规定，原条文变成第253条第1款，而在第2款中新增规定：“因侵害身体、健康、自由和性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因

18、非财产损害而请求公平的金钱赔偿。”同时，与该款内容相似的原第847条予以废止。这一安排说明对于非财产性损害，既可以在合同之诉，也可以在侵权之诉中主张；并非所有非财产性损害可以得到赔偿，而必须在法律特别规定或侵害身体、健康、自由和性的自我决定的场合。主张违约精神损害赔偿与侵权精神损害赔偿相比，往往对受害人更加有利：其一是在前者推定加害人存在过错（第280条），而在后者受害人往往要证明对方存在过错；其二是前者后者中加害人必须为其履行辅助人的过错行为负责（第278条），而在后者他可以尽了必要注意义务而免责。2学说与判例的发展在债法改革之前，特别是在“第二次世界大战”之后，随着人格权保护的日益重视，理

19、论和司法实践都试图突破第253条的限制性规定，在更广的范围内赋予精神损害赔偿，包括违约精神损害赔偿。在20世纪70年代末就有学者主张承认违约精神损害赔偿，只要违约导致（原）第847条规定的人格利益受到侵犯。 10而在80年代关于债法改革的议程中人们已经专门对违约精神损害赔偿问题进行了讨论。特别是有学者认为基于意思自治原则，应该允许当事人对违约精神损害赔偿作出专门约定，并可将其纳人违约金规范（第339条下）调整。 11值得一提的是，学理上之所以倾向于承认违约精神损害赔偿，与德国民法上关于债的认识的理论深化是密不可分的。传统民法将债的内容局限于（财产性的）给付，而德国现代民法则将债区分为狭义之债（

20、给付）和广义之债，后者包含了依据诚信原则，建立在信赖关系基础上的附随性保护义务。德国债法改革后新增的第241条第2款明确规定“债务关系可以按其内容来说使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务”。这说明在债（合同）关系中可能还包含了保护债权人人格利益的内容。一旦违约，就可以对相关的非财产性损害要求赔偿。在债法改革之前，德国法院主要通过两个方式扩大对（包括违约造成的）非财产损害的赔偿范围：一是以波昂基本法第1条和第2条为根据建立起一般人格权观念，扩大对非财产损害的赔偿范围，二是对于一些表面看来属于非财产性损害，如针对旅游合同违约（导致无法享受假期）而带来的（精神）损害，通过商业化处理（Ko

21、mmerzialisierung immaterialer Einbusen）的方式，认定为物质性损害（从而回避适用第253条的限制规定）而直接适用德国民法第249条下的规定予以赔偿 12。但一般人格权存在着内涵的广泛性及不确定性的特点，而非财产利益的商业化处理也不能全面保护受害人的非财产性利益，由此也产生了对相关法律进行改革的现实需求。 13在债法改革之后，德国法院则更多是依据第253条第2款规定直接判决违约精神损害赔偿。德国法院对违约造成的精神损害予以赔偿，著有甚多判决，在具体法律适用上也颇值推敲。兹分别举德国债法改革前后两例加以介绍：精子被毁案 14：该案中受害人在发现患有膀胱癌并且影响

22、生育功能后，将自己的精子储存在一家临床男科诊所。随后，由于保存上的错误操作，该精子遭到破坏，而这导致受害人不再有生育的可能。法院以当事人的身体受到伤害给予了25000马克的精神损害赔偿。严格来讲，这里真正侵害的不是当事人的身体和健康，而应该是修改后民法第253条第2款的性自由决定权；律师侵犯自由权案 15：一个刑法律师没有履行与其客户的协议，在有效期内提起某一诉讼程序。基于这个错误，该客户被逮捕并被关押了三个月。柏林高级法院便以自由权受到侵害（fahrlassige Freiheitsverletzung）判决违约方承担违约损害赔偿金20000欧元。（二）意大利法1法律规定与德国民法典原第25

23、3条类似，意大利民法典第2059条中规定“只有在法律特别规定的情况下才可以要求精神损害赔偿”。在1942年民法典制定之时，这里的“法律特别规定”实际是指意大利刑法典第185条，其中规定对犯罪行为导致的损害可以主张精神损害赔偿。同时，由于第2059条规定在法典“不法行为”章节中，而在合同相关章节中并没有类似的规定，所以通常人们认为只有在侵权之诉中才可以要求精神损害赔偿。2学说与判例的发展对于违约精神损害赔偿问题，意大利学术界一直争议不断。支持派的理由是：意大利民法典第1174条规定“债的标的的给付应当具有经济价值，并且应当与包括非财产性利益在内的债权人利益相一致”。由此可以认为法律对合同债权人的

24、非财产性利益同样予以保护。那么，显然对于后者遭受的非财产性损失同样可以要求赔偿和承担合同责任；第1223条对于债务不履行损害赔偿的原则规定中，并没有将“遭受的损害”限制为财产性损害，因此可以解释为包括了非财产性损害；随着现代生活的发展和人的保护的日益重视，私法出现了“去财产化（depatrimonializzazione）的过程 16。合同不再被看作仅仅是物质财富交换的工具，而且也可以成为创造精神财富和满足人们精神需求，实现人的价值的工具。违约行为可能直接损害债权人的人格利益，因此后者可以主张违约精神损害赔偿。反对派则认为：尽管第1174条提到了债权人的非财产性利益，但并不意味着侵害了这种利益

25、就应该予以赔偿。更何况，在合同订立之时，这种非财产性利益已经被涵盖在了对给付的经济价值的评估中了。换句话说，作为债的标的的给付本身始终只具有财产属性。这一点更在民法典第1321条得到印证：“契约是双方当事人关于他们之间财产法律关系的设立、变更或消灭的合意。”从损害赔偿制度的发展史来看，第1223条中提到的遭受损害一向只针对财产损害，而没有扩展到非财产性损害；如果以合同可以满足人们精神需要为理由要求违约精神损害赔偿的话，那么企业之间似乎也应该可以主张这种赔偿，但实际上人们一般只认可自然人可以要求违约精神损害赔偿。可见，在现有法律框架下，两派观点虽争锋相对，但似乎都缺乏充分的说服力。 17与德国法

26、相类似，在意大利也是通过司法实践的方式来改变民法典（第2059条）对精神损害赔偿的限制性规定，对包括违约带来的精神损害提供救济。具体分为如下几个阶段：从20世纪70年代开始，司法实践中创造出了属于财产性损害的生物损害（danno biologico）的概念，对人的身心健康遭受的损害直接根据民法典第2043条的规定加以保护。这实际上是一种无奈之举，因为如果将这类损害归人非财产性损害范围的话，将受到第2059条的严格限制；在1986年，意大利宪法法院判决（Corte Cost. , sent. n. 184）确定，健康权的保护直接规定在宪法第32条中，属于人的不可侵犯的基本权利，对此的保护不应该受

27、到第2059条规定的限制。宪法法院进一步认为，只要是符合宪法精神需要保护的人的基本权利，除健康权外，名誉、隐私、肖像等等都可以同样受到保护，并根据第2043条要求非财产性损害赔偿；2003年，意大利最高法院通过一系列判决（Cass. n. 7281、7282、 7283、 8827、 8828）重新肯定第2059条才是非财产性损害赔偿的请求权基础。最高法院认为，尽管第2059条存在限制性规定，但宪法保护的人的不可侵犯的基本权利（显然不属于财产性权利）不应该受到任何限制。第2059条的限制规定针对的是对基本利益之外的其他利益的保护；意大利最高法院统一裁判庭（CassazioneUnite）通过2

28、008年11月11日的第26972、 26973、 26974、 26975号四个判决明确承认了违约精神损害赔偿制度。其根本观点是：A如果宪法所保护的不可侵犯的人格利益受到侵害，应该在民法中得到充分保护；B对违约造成的精神损害应该可以直接在合同之诉中获得赔偿，并适用合同法相关规定，没有必要再提起侵权之诉，因为这体现了对宪法基本人权最低限度的保护；C如果在合同具体的原因（causa concreta） 18中包含了宪法所保护的不可侵犯的人格利益，对这类合同的违约可以要求精神损害赔偿；D只有对超出了容忍限度（intollerabile）的侵害行为可以要求（违约）精神损害赔偿。意大利最高法院以宪法精

29、神为依据确立违约精神损害赔偿制度，学术界对此毁誉参半。有认为宪法规定不能直接创设私人之间的权利义务关系；有反驳既然违约精神损害赔偿是对宪法上基本权利最低限度的保护，为何可以适用第1225条的可预见性规则对损害范围加以限制等，其中不乏权威教授。 19但人格权保护之加强显然符合时代潮流和欧洲法的发展趋势，因此并未影响意大利最高法院以判决活动，强化保护人格权的决心。（三）欧洲统一法在欧洲统一法层面，普遍承认违约精神损害赔偿，主要存在以下规定：1.欧洲合同法原则（Principles of European Contract Law）第9.501条规定：“对由对方不履行而造成的且依8. 108条未得免

30、责的损害，受害方有权获取损害赔偿。可获取损害赔偿的损害包括：（a）非金钱损害，、和（b）合理的将会发生的未来损害。此规定与前述梁慧星先生主持的民法典建议稿第916条可谓不谋而合。”2.国际商事合同通则（Principles of International Commercial Contracts）第7.4.2条规定：“受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何受益，但应当考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何受益。此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”3.欧洲合同法典（Code Eur

31、opeen des Contrats）第164条专门对“非财产性损害损失”进行了详细的规定：“可赔偿的非财产性损害：由于生理伤害或对包括法人在内的情感伤害或者由于亲属对死者的怀念造成心理或情感上的严重伤害；由于身体受伤害导致的生理痛苦，即使没有带来病理学的、器官的或功能上的变化。对健康造成的伤害和在其他情形下相关的条款规定的伤害。间接的非财产性损害的赔偿范围限于受害人的近亲属。”4欧洲共同参考框架草案（Draft Common Frame of Reference）第三编第3:701条关于“请求赔偿的权利”第3款规定：“损失包括经济损失和非经济损失。经济损失包括收入或利润的损失，招致的负担以及

32、财产价值的减少。非经济损失包括痛苦与创伤以及对生活品质的损害。”5.欧盟法原则（Principi Acquis）第8:402条第4款同样提到违约精神损害赔偿，并指明赔偿的条件“仅当债务承担的目的中包含了对非财产性利益的满足和保护，并以此为限”。该原则之所以对违约精神损害赔偿的适用范围进行了限制，一方面在于弥补前几个规则在赔偿范围上失之过宽的弊端，对于一些不合理的赔偿请求可以直接予以排除。另一方面也更符合对违约精神损害加以保护的法理基础：对非财产性损害加以合同救济并不在于人格权益受到了直接侵害这属于侵权精神损害赔偿的法理依据而在于合同义务中已经包含了对非财产性利益的保护和满足。 20四、解释适用疑义之