建工一建法规冲刺班讲义全 17Word文档下载推荐.docx

1、第八节 1080保险制度第九节 1090责任制度1Z301000建设工程基本法律知识分值分析第一节 1010建设工程法律体系1.法律部门2.我国法律体系基本框架3.我国法的形式4.法的效力层级5.需要由有关机关裁决适用的特殊情况6.备案和审查7.建设民商事法律关系的特点按其调整的社会关系性质不同，根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称法律部门千万不要以为法律部门指的是法院、检察院等部门1.重要概念【典型例题】根据一定的标准、原则所制定的同类法规规范的总称，称之为（）。A. 法律体系B. 法律类别C. 部门法律D. 法律部门【答案】D【解析】法律部门的概念。参见教材P1。2.我国法律体系基

2、本框架（7大类）序号部门调整关系包括的主要法律1宪法及宪法相关法规定国家的政治制度、社会制度宪法、组织法、选举法、自治法、国籍法2民法商法三类主体间（平等主体）公民间法人间公民与法人间两类关系财产关系人身关系民法通则合同法物权法侵权责任法公司法招标投标法3行政法行政主体与三类主体行政相对人行政法制监督主体行政主体内部四种关系行政管理关系行政法制监督关系行政救济关系内部行政关系行政处罚法行政复议法行政许可法环境影响评价法城市房地产管理法城乡规划法建筑法经济法调整经济关系统计法土地管理法标准化法税收征收管理法预算法审计法节约能源法政府采购法反垄断法社会法劳动关系社会保障关系社会福利关系残疾人保障法

3、矿山安全法劳动法职业病防治法安全生产法劳动合同法6刑法犯罪和刑罚7诉讼与非诉讼程序法法律流程民事诉讼法行政诉讼法刑事诉讼法仲裁法【易混点】民商法【2013年真题】下列已经颁布的规范性法律文件中，不属于宪法部门法范畴的是（）。A.全国人民代表大会组织法B.中华人民共和国国际法C.中华人民共和国反垄断法D.全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法【答案】C【解析】本题考查的是法律体系的基本框架。选项C，中华人民共和国反垄断法属于经济法。【典型例题】招标投标法属于（）。A. 民商法 B. 行政法C. 经济法 D. 社会法【答案】A【解析】特别注意区分民商法、行政法和经济法三大类。参见教材P2。【

4、典型例题】以下（）属于经济法。A. 环境影响评价法B. 城市房地产管理法C. 土地管理法D. 标准化法E. 建筑法【答案】CD【解析】ABE均属于行政法。3.我国法的形式（共七类）法律形式名称特征制订单位公布形式宪法全国人大法律XX法民法通则除外全国人大及常委会国家主席签署主席令行政法规XX条例国务院总理签署国务院令部门规章XX规定、办法、实施细则国务院各部委部门首长签署命令地方法规XX地方XX条例地方人大及常委会省级由人大主席团发布，其它由地方人大常委会发布公告地方政府规章XX地XX规定、办法、实施细则省级和较大的市级人民政府省长、市长签署命令国际条约XX公约、条约、协议、宪章、盟约【201

5、3年真题】工程建设项目招标范围和规模标准规定所属的法的形式是（）。A.法律B.行政法规C.部门规章D.地方性法规【解析】部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。工程项目招标范围和规模标准规定属于部门规章。参见教材P5。【典型例题】行政法规是以（）的形式发布。A. 国家主席令 B. 国务院令C. 部门首长令 D. 人大常委会公告【答案】B【解析】行政法规是以国务院令的形式发布。参见教材P4。宪法至上上位法优于下位法特别法优于一般法新法优于旧法【重点难点】上位法优于下位法宪法法律行政法规地方性法规和部门规章同级别地方

6、法规同级别或下级地方政府规章（同级别人大制定的比政府制订的效力大）上级地方规章下级地方规章部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行【2011年真题】安全生产许可证条例的直接上位法立法依据是（）。A.安全生产法B.宪法C.建筑法D.建设工程安全生产管理条例【解析】安全生产许可证条例是行政法规，其上位立法必定是有关安全生产方面的法律。【重点难点】特别法更具有个性和针对性，优先适用特别法新旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法【典型例题】以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是（）。A.法律的效力一定大于行政法规B.地方法规效力一定大于地方政府制定的规章C.

7、一般情况下，同一事项的特别法，要优先于一般法D.法律的效力，一定大于地方法规的效力【解析】B注意级别，在同级情况下，地方法规一定大于地方规章，但有可能出现地方法规的级别比地方政府规章的级别低的情况，如较大的市制定的地方法规和省级的政府规章。参见教材P6。5. 需要由有关机关裁决适用的特殊情况情况处理方式法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致全国人大常务委员会裁决行政法规之间新旧规定不一致国务院裁决地方性法规，规章不一致区别对待地方性法规与部门规章不一致时的处理地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致（更重视人大、地方）由国务院提出意见国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规国

8、务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时由国务院裁决【案例说明】如住建部制订的法规（部门规章）与山西省人大制订的法规（地方性法规）就同一事项规定不一致时，应由国务院提出意见。如国务院认为应当适用山西省人大的法规的，就适用；如果国务院认为应当适用住建部的部门规章的，此时应由全国人大常委会裁决。如住建部（部门规章）与山西省人民政府的规定（地方政府规章）就同一事项规定不一致时，直接由国务院裁决。【2011年真题】不同行政法规对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由（）裁决。A.国务院主

9、管部门 B.最高人民法院C.国务院 D.全国人大常委会【答案】C 【解析】新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关即国务院裁决。【典型例题】以下关于法律法规效力的说法中，正确的是（）。A.新的法律与旧的法律不一致时，一定采用新的法律B.部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时，由全国人大常委会裁决C.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，由国务院裁决D.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，很有可能国务院的意见不是最终的裁决。【答案】 D 【解析】 A注意法律如是新的一般规定与旧的特别规定不一致时，必须由

10、国务院来裁决，不能直接采用新的。B应由国务院裁决。C非裁决，而是由国务院提出意见，因为还有一种可能性最终的裁决权在全国人大常委会。行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案注意宪法和法律不需要备案有关民商事的权利和义务关系是平等主体之间的关系主要是财产关系，人身关系较少主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产性【案例分析】教材P8【主要问题】1.审计的性质以及审计结论的效力2.审计结论对合同效力有无影响3.对审计不服行政相对人如何处理【问题一：审计的性质】审计机关的性质是代表国家对各级政府及其工作部门的财政收支、国有金融机构和企业事业组织的财务收支的真

11、实、合法和效益依法进行审计监督审计决定的生效日及法律关系审计决定自送达之日起生效，但仅对被审计单位产生法律效力审计是一种行政法律关系【问题二：审计结论对合同效力有无影响】审计结论与工程决算价款不一致时，不影响合同关系审计结论一般情况下不能作为处理合同纠纷、合同结算的依据只有双方在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确，合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据（两类）【问题三：对审计不服，行政相对人如何处理】必须先进行行政复议，再进行行政诉讼非经复议，不得提起行政诉讼【典型例题】下列关于工程建设审计结论的说法中，错误的是（）。A. 当事人可以约定以审计结论作为合同结算的

12、依据B. 审计结论与合同价款不一致并不必须影响合同效力C. 审计结论任何时侯都不能作为合同案件的判决依据D. 合同约定不明或约定无效时，审计结论可以作为判决依据【解析】C有两种情况下,审计结论可以作为合同案件判决的依据,一是双方在合同中明确约定以审计结论作为依据,二是合同约定不明确，合同约定无效的情况下没有其它结算的依据时。参见教材P9。 第二节 1020建设工程法人制度1.法人的概念2.法人的条件3.法人的分类4.法人资格的取得5.法人在建设工程中的地位和作用6.企业法人与项目经理部的法律关系法人以其主要办事机构所在地为住所法人的法定代表人是自然人，可代表法人行使职权法人不是人,是组织,是单

13、位2.法人的条件（四条件）依法成立有必要的财产或经费有自己的名称、组织机构和场所能够独立承担民事责任【2011年真题】法人应当具备的条件有（）。A.依法成立 B.有自己的场所 C.有必要的财产或者经费 D.有自己的名称、组织机构 E.能够独立承担无限民事责任【答案】ABCD 【解析】法人四条件。E能够独立承担民事责任，不要求是无限责任。参见教材P10。4.法人资格的取得（两种情况）【2013年真题】根据公司法，公司法人成立日期是（）之日。A.公司营业执照签发B.申请公司设立C.工商管理机关批准D.组织机构代码证签发【解析】公司营业执照签发日期为公司成立日期。建设工程中大多数活动主体都是法人，但

14、也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）分公司没有法人资格,子公司具有法人资格【重点难点】项目经理部的法律关系项目经理与施工单位之间是委托代理关系项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任项目经理部行为的法律后果由企业法人承担【重点难点】有关项目经理部的典型案例项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部【易错点辩析】【案例分析】教材P12设计院派甲作为设计项目管理班子，但甲既不是合同中约定的设计院授权负责人，也没有设

15、计院的授权委托书，但由于合同中约定的授权负责人基本没有去过项目现场，项目一直由甲实际负责，且设计院曾经认可甲签字付款的情形。施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠工程款为由申请仲裁，依据是有甲签字确认的增加的工程量。【处理】设计院应当承担付款责任该案例是表见代理甲不具备法人资格，甲的现场项目管理班子也不具备法人资格，所以甲的签字的法律后果应由企业法人承担责任【2010年真题】根据民法通则，施工单位的项目经理属于施工单位的（）。A.委托代理人 B.法定代理人C.指定代理人 D.职务代理人【解析】项目经理部无独立法人资格，项目经理与施工单位之间是一种委托代理关系。参见教材P11。【典型例题】某施工企

16、业在异地设有项目部，项目部与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应以（）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。A.施工企业B.项目部C.该项目的建设单位D.该项目的监理单位【答案】A【解析】法人的分支机构虽然可以作为合同的主体，但不具备法人资格，不能独立的承担义务，法律上的权利义务必须由其母公司承担，所以该题中法律责任应由施工企业而非项目部来承担。第三节 1030建设工程代理制度1.代理的概念2.代理的法律特征3.代理的种类4.建设工程代理行为的设立5.代理行为的终止6.建设工程代理法律关系（2014年真题）7.转代理与复代理8.无权代理9.表见代理10.特殊情况代理的责任

17、承担概念指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的民事法律制度。三方当事人被代理人代理人代理关系所涉及的第三人【典型案例】招标代理机构代理建设单位施工招标销售代理公司代理开发商卖房子【2013年真题】根据民法通则，关于代理的说法，正确的是（）。A.代理人在授权范围内实施代理行为的法律后果由被代理人承担B.代理人可以超越代理权实施代理行为C.被代理人对代理人的一切行为承担民事责任D.代理指代理人以自己的名义实施民事法律行为【解析】本题考查的是代理的法律特征和主要种类。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承

18、担民事责任。参见教材P13。3.代理的种类（三种）【2012年真题】 下列代理行为中，不属于委托代理的是（）。A.招标代理 B.采购代理 C.诉讼代理 D.指定代理【解析】指定代理、法定代理，是和委托代理平行的代理方式。【2012年真题】根据代理权获得的方式不同，代理可分为（）。A.指定代理 B.隐名代理C.委托代理 D.居间代理E.法定代理【答案】ACE代理主要包括委托代理、法定代理和指定代理。【典型例题】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。A.建设单位授权工程招标机构为其办理招标事宜B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任

19、务D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底【答案】ACDE【解析】企业的法定代表人，依照法律或者法人组织的章程的规定，代表法人行使职权，不是委托代理。4.1 不得委托代理的活动4.2 可以被委托为诉讼代理人的人员（2014年新增内容）4.3 招标代理机构的资质条件4.4 委托代理的责任4.5 连带责任的特点（补充）依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）4.2 可以被委托为诉讼代理人的人员律师、基层法律服务工作者当事人的近亲属或

20、者工作人员当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民4.3 招标代理机构的资质条件（三条件）有营业场所和资金（有钱）有专业技术力量（有技术）有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有人才）招标资质认定级别很高,是国务院或省级建设行政主管部门民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面形式委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任4.5【知识扩充】连带责任（债务）的特点连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束履行债务超过其应承

21、担份额的债务人，有权向其它债务人追偿【典型例题】甲、乙、丙三人向丁借债，约定为连带之债，借款后甲乙各使用了25%，丙使用了50%，则以下哪些说法正确（）。A.丁可以要求甲一人偿还所有的债务B.甲最多只应该偿还25%的债务，其余部分与其无关C.丁有权要求丙偿还80%的债务D.如果乙一人偿还了所有的债务，则乙可以向其他人索要替对方支付的部分E.丁只能向借款份额最多的丙索偿债务【答案】ACD【解析】连带之债的特点。委托代理行为终止条件法定代理或指定代理终止条件 代理期满或完成 取消代理关系代理人死亡 代理人丧失民事行为能力 一方或两方的机构终止 被代理人恢复民事行为能力 被代理人或代理人死亡 指定代

22、理的单位取消指定 被代理人与代理人之间的监护关系消灭【难点辨析与案例】被代理人死亡不终止委托代理，但可以终止法定代理或指定代理甲某委托乙某为其买汽车。乙某已买车，但甲某突然死亡，此时甲某的家人不能否认代理关系，应接受汽车，支付价款（可用甲某的遗产来支付）【典型例题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。A.被代理人的法人终止 B.被代理人取得民事行为能力C.被代理人取消委托 D.代理事项完成E.代理期限届满【解析】B是法定或指定代理关系终止的条件。参见教材P15。6.建设工程法律关系（两个法律关系）代理人与被代理人之间的委托关系被代理人与第三人的合同关系建设单位委托招标代理机构招标，确定某施工单位为中标人，并签订合同建设单位与招标代理机构之间是委托关系建设单位与施工单位之间是施工合同关系转代理转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外复代理代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理称为复代理【案例分析】2014年新增加的案例，P16 甲施工企业在某条公路的施工过程中，需要购买一批水泥。甲施工企业的采购员张某持介绍信到乙建材公司要求购买一批B强度等级水泥。由于双方有长期的业务关系，未签订书面的水泥买