担保业务涉及法律知识培训缩减Word文档下载推荐.docx

1、九、抵押（或质押）有没有抵押（或质押）期间？没有。法律只要求设立保证期间，没有要求设立抵押（或质押）期间。如果当事人约定或登记部门要求设立抵押（或质押）期间的，所设定的担保期间对担保物权的存续不具有法律约束力。就是说，即使超过了约定或登记部门要求设立的抵押（或质押）期间的，该抵押（或质押）一样存在并有效。十、抵押（或质押）权利行使的最后时间是什么时候？所担保的主债权的诉讼时效结束后两年内。比如，借款人借款到期日为2004年2月25日，这时主债权的诉讼时效到2006年2月26日，抵押（或质押）权最迟可以于2008年2月26日前行使。但是，如果因债权人在借款到期后两年内的主张权利，比如在2004年

2、10月8日主张权利，而使主债权诉讼时效中断，重新计算主债权诉讼时效应到2006年10月8日，那么，抵押（或质押）权最迟可以于2008年10月8日前行使。十一、私营医院、学校等可否对外担保？同样不可以。十二、私营医院、学校可否以教室、医院大楼等公益设施为自己或他人设定抵押？无论是为自己或是为他人设定抵押都不可以。十三、私营医院、学校可否以教室、医院大楼等公益设施以外的其他财产（比如自己所有的用于租赁的铺面等）为自己或他人设定抵押？为自己抵押可以，为他人抵押不行。十四、保证有哪两种方式？一般保证和连带责任保证。平时使用的几乎全部是连带责任保证。十五、连带责任保证的含义是什么？当时人在保证合同中约定

3、保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。即债务人未按约履行债务时，债权人既可以向债务人主张债权，也可以向保证人主张债权，还可以向两者同时主张债权。十六、企业法人的分支机构经法人书面授权提供担保的，担保是否有效？有效。十七、企业法人的书面授权范围应当包括什么内容？应当指明被授权人，并明确授权事项、权限范围，这是基本内容。还可以注明授权期限、责任承担条款等。如果授权范围不明的，视为对担保合同约定的全部债务承担担保责任。十八、什么是共同保证？共同保证是指有两个以上的保证人对同一债务同时或者分别提供保证。十九、共同保证包括哪两种方式？包括连带共同保证和按份共同保证两种。连带共同保证是指各保

4、证人与债权人没有约定保证份额的共同保证。按份共同保证是指各保证人按照保证合同约定保证份额承担保证责任。二十、连带共同保证的各保证人如何承担保证责任？债权人可以向其中任何一个保证人或多个保证人主张全部债权，这些保证人在承担保证责任后，可以向债务人追偿，也可以向其他保证人追偿。各保证人之间如果有内部约定的，按照其内部约定比例承担，没有约定的，平均分担。二十一、第三方单方以书面方式向债权人出具担保书债权人接受的，保证合同是否成立？成立。二十二、保证人并未与债权人签订保证合同，只是在主合同上以保证人身份签章的，且主合同也没有保证条款的，保证合同是否成立？只是保证合同的主要条款均依照法定而不是依照双方约

5、定。二十三、保证范围如何确定？由双方约定。如没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等。二十四、债权人允许债务人转让债务，保证人是否还承担责任？经保证人同意转让的，保证人继续承担保证责任。未经保证人同意转让的，保证人不再承担责任。二十五、法律对于保证期间是如何规定的？依照保证合同的约定。没有约定的为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。二十六、保证期间、保

6、证债务诉讼时效和主债务诉讼时效的含义、关系？保证期间是保证合同约定或法律规定的债权人向保证人主张承担保证责任的期间，这是一个除斥期间（即不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果）。在此期间内，如果保证人未向保证人主张权利的，则债权人以后都不能再就本次担保向保证人主张权利。保证债务诉讼时效是法律规定的一种确定性的债权人向保证人主张权利并能够得到法律支持的期限。超过保证债务诉讼时效向保证人主张权利，法律仍然允许，但丧失了胜诉权。主债务诉讼时效是法律规定的债权人向债务人主张权利并能够得到法律支持的期限。超过主债务诉讼时效向主债务人主张权利，法律仍然允许，但丧失了胜诉权。保证债务诉讼时效和主债务诉讼

7、时效均是依据民法通则规定而产生的，是法定的，同时又是可以中断、中止和延长的。且他们是从债权人知道自己的权益受到侵害之日开始计算。保证期间则是从主债务履行期届满之日一定开始计算的，且是不能中断、中止和延长的。一般是约定的，没有约定时才实行法定。例如：甲向乙借款10万元，于2004年5月1日到期，由丙提供连带保证担保，约定保证期间为1年。到期后，乙于2004年10月8日向甲主张权利，于2004年12月1日向丙主张权利。这里主债务诉讼时效为两年（法定），从2004年5月2日到2006年5月2日，但是由于乙的主张权利，诉讼时效中断，重新计算至2006年10月8日。保证期间为1年，到2005年5月2日到

8、期，并不因乙主张权利而中断和重新计算。而保证债务诉讼时效与主债务一样为两年，但是在贷款到期时尚未开始计算，而是从2004年12月1日开始计算两年。（当债权人向保证人主张权利后，保证期间即消失，没有存在的意义，而是开始计算保证债务诉讼时效。）如果乙向甲主张权利，但并未向丙主张权利，仍只有保证期间而没有保证债务诉讼时效之说。乙向甲主张权利，可以导致主债务的诉讼时效中断，但连带担保责任中并不能因此导致保证债务的诉讼时效中断。二十七、什么是最高额保证？最高额保证是当事人对在一定期限内连续发生的若干合同，订立一个保证合同予以担保。二十八、最高额保证合同的最高额是指最高发生额还是最高余额？最高余额。二十九

9、、最高额保证合同如何确定保证人应承担的保证金额？首先，在最高额保证合同中约定债务的发生期，即债务人在此期间向债权人所发生的债务才由保证人保证。其次，确定一个最高余额。超过最高余额的部分保证人不保证。第三、债务要有一个特定期，即在什么时间点来确认保证人最终保证的债权金额。这个时间点就是约定的债务发生期到期日。当债务发生期到期后，这一天之前、合同约定的债务发生期之内的所有债务（包括没有到期的和已经到期的），只要总余额不超过合同约定的最高额，保证人都要承担保证责任。但超过约定最高额的，仅在最高额范围内承担责任。三十、最高额保证合同能否在签署合同时即确定保证人的保证期间具体到某年某月某日？不能。因为最

10、高额保证合同约定的期间仅仅是债务的发生期间，无法确定债务的最终履行期限。既然无法确定债务的到期日，也就无法确定保证人的保证期间是某年某月某日。除非在合同中另外约定债务的到期日不超过某个时间点，那么保证期间也可以因此得到确定。三十一、最高额保证合同的保证期间如何确定？首先，可以在合同中作出约定，约定保证期间到借款到期后多长时间。其次，如最高额保证合同约定有保证人债务清偿期限的，保证期间为债务清偿期限届满之日起六个月。第三，没有约定保证期间也没有约定保证债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日（即约定的债务发生期间届满之日）起六个月。第四，如果既没有约定保证期间也没有约定保证债务清偿期限，同时

11、又没有约定最高额定保证终止日期（即债务发生期间的届满日）的，则保证期间自债权人收到保证人发出的终止保证合同的通知之日起六个月。三十二、既有物的担保又有保证的，保证人的责任如何承担？（一）担保法规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。（二）担保法司法解释对担保法的规定进行了限制解释。将担保法上述内容限制及明确为如下含义：1、保证人只对物担保以外的债权承担责任的情况仅适用于担保物为债务人自己提供的情况下，第三人提供的物的担保则不再适用此规定，而变为同等顺序承担责任。2、如果物的担保（仅指债务人自己提

12、供的物的担保，因为根据第（1）点如果是第三人提供物的担保的，即使物的担保有效且担保物仍存在，保证人同样要承担保证责任。）被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同约定或者法律规定承担保证责任。3、“债权人放弃物的担保”具体解释为“主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保”。因此按照担保法司法解释的含义，有下列情况应当认为属于债权人放弃物的担保：a、债权人明确表示抛弃担保权利。b、债权人虽未明确表示放弃，但因过错怠于行使这些权利，指使其归于消灭，应视为抛弃。c、因债权人的行为致使该权利的

13、实现较为困难时，也视为对该权利的抛弃。比如债权人放弃在先的抵押权的次序权利。d、债权人的原因使权利的实际财产内容减少，也是放弃。比如因债权人原因致使质押物的灭失。三十三、“借新还旧”过程中的保证人是否承担保证责任？主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷的，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担责任。但新贷与旧贷系同一保证人的，保证人仍应承担保证责任。实际是结合担保法第30条关于“主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担民事责任”的规定，以及考虑到民法的公平原则（如果新贷与旧贷为同一保证人的，实际并未加重保证人的责任，所以保证人仍应当承担保证责任）而作出的解释。三十

14、四、借款企业破产时，保证人可以采取何种相应做法以保障自己利益？（一）在债权人知道或者应当知道债务人破产，但既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人可以就债权人的权利主张提出抗辩，要求免除部分保证责任，金额等同于对保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围。（二）保证人在债权人未申报债权时，可以自行申报债权，预先行使追偿权。（三）债权人参加了借款企业破产还债程序的，对在破产程序中未受清偿部分请求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出，如超过六个月未提出，保证人可以进行抗辩。三十五、哪些财产可以抵押，哪些财产不能抵押？根据担保法规定，不能抵押的财产包括：（一

15、）土地所有权。（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权。但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地（俗称四荒）及以乡、村企业的厂房等建筑物所占集体用地连同厂房等建筑物一同抵押除外。（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。（四）所有权、使用权不明的其他财产。（五）依法被查封、扣押、监管的财产。（六）依法不得抵押的其他财产（比如禁止流通的枪支、珍稀动物、重点保护文物等财产）。除去不得抵押的财产外，其他财产都可以抵押。一般来说，抵押的财产以房地产、交通工具、机器设备居多。三十六、抵押物可否再抵押及重复抵押？再抵

16、押是指将抵押物价值大于所担保债权的余额部分再次抵押，几个抵押是不重叠的。这种抵押担保法明确规定允许，但在实际操作中往往在登记部门会存在障碍。重复抵押是指在抵押人已经将自己的财产为一个债权设定了抵押，再另外为另一个债权设定抵押（可能抵押物价值仅仅与前一个抵押债权相当甚至低于前一个抵押债权），几个抵押是重叠的。这种重复抵押是否允许，在担保法的规定中存在矛盾，一方面担保法第35条第1款禁止重复抵押，另一方面担保法第54条又等于肯定重复抵押。在司法解释制订时考虑实际情况及参考其他国家通行观点，没有禁止重复抵押。操作中重复抵押时实现抵押权可能受到的限制有：1、抵押人所担保的债权超出抵押物价值的，超出部分

17、没有优先受偿的权利。2、没有抵押登记的不能对抗有抵押登记的（因有些财产是可以不进行抵押登记，同样有效的）3、抵押登记的顺序后于其他债权人，因抵押物已经全部用于清偿其他登记在先的债权。三十七、在建工程可否作为抵押物？可以。但同样要办理抵押登记。办理的方式依照建设部规定，应提交双方签订的主合同及抵押合同，由建设部门在合同上注明抵押登记字样。三十八、如何理解担保法司法解释第49条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”？该条实际是对设定抵押时尚未取得财产权利凭证的财产抵押是否有效作出的解释。该解释结合司法实践并且考虑到合同法关于

18、效力待定合同的规定，认为在后来（第一审法庭辩论终结前）正式取得了该财产的所有权也可以认定抵押有效（当然如果需要办理抵押登记的还要办理完毕抵押登记才行）。三十九、如何理解担保法司法解释第50条“以担保法第34条第1款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。按照担保法第34条第2款的规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，暗含关于共同抵押（为担保同一债权在数个财产上设定的抵押权）、财团抵押（企业以其所有的动产和不动产、知识产权等各种不同类型财产和财产权利组成一个集体设定的抵押）和浮动抵押（企业以其全部资产包括现在的和将来可以取得的全部资产设定

19、的抵押）的意思，因此司法解释予以解释，等于明确一并抵押的说法就是指共同抵押，而不承认财团抵押和浮动抵押。但共同抵押的抵押物应当分别向登记部门登记。本条“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”的表述方式实际上也是对担保法第35条规定的“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值的一种放宽。因为实际操作中，抵押物的价值是随着市场而不停变化的，所以担保的债权到底有没有超过抵押物的价值很难确定，不能以此来确认抵押合同是否有效。而是采用“抵押人所担保的债权超过其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”（司法解释51条）来表述。四十、共有财产的共有人未经其他共有人同意以共有财产设定抵押的，抵押是否有

20、效？两种情况：如果是按份共有的共有人以自己在共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。四十一、已经抵押的财产可否采取查封、扣押等财产保全措施或执行措施？但如果抵押有效的话，不影响抵押优先权。四十二、抵押登记的部门都有哪些？（一）抵押物为房地产的登记部门为房地产管理部门。（二）抵押物为交通运输工具的，登记部门为运输工具的登记部门即车管所。（三）以企业设备和其他动产（一般指库存商品和原材料等）抵押的，为财产所在地的工商部门。（四）其他财产抵押的，为抵押人所在地的公证部门。四十三、如果依法登记生效的抵押合同签订后，抵押人拒绝办理抵押登记致

21、使债权人受到损失的，抵押人是否应承担责任？应承担赔偿责任。四十四、以划拨国有土地使用权抵押是否有效？但同样必须办理抵押登记，并且必须经土地管理部门同意并确认，在行使抵押权时还需优先补交土地出让金。四十五、抵押财产的抵押人将抵押财产租赁的，租赁合同是否约束抵押物的受让人？如果是抵押前就已经出租的，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押后出租的，租赁合同对受让人没有约束力。四十六、如何理解最高人民法院（1994）2号司法解释及担保法司法解释第69条之间的不同？最高人民法院（1994）2号司法解释规定，债务人存在多个普通债权人而且其财产又不足以清偿全部债务时，债务人将其全部资产为其中一个债

22、权人设定抵押，从而导致其他债权人的债权难以实现的，该抵押无效。担保法司法解释第69条解释将上述司法解释做了限制，即仅适用于事后抵押的情况，同时抵押不应视为无效。并且未经享有撤销权的债权人的请求，法院不得径行认定抵押合同无效。只有享有撤销权的债权人提出请求，法院才能撤销抵押合同。四十七、抵押人的行为将导致抵押物价值减少的，抵押权人可以如何保障自己的权利？（一）请求抵押人恢复原状。（二）请求抵押人另行提供担保。（三）如果抵押人拒绝的，可以要求债务人提前履行债务，或请求提前行使抵押权。四十八、抵押权如何实现？（一）与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿。（二）协议不成，可以起诉

23、。在合同中约定如债务人未按约偿还债务，直接将抵押物所有权转移归抵押权人所有是无效的。四十九、抵押物折价或拍卖、变卖价款如何处理？首先用来偿还所担保的债权。如果所得价款高于抵押权设定时约定价值的，多出部分仍应当首先用来偿还所担保的债务。如果所得价款低于抵押权设定时约定价值的，抵押权人无权要求抵押人另外承担责任。简而言之，抵押人就是以抵押物承担担保责任。五十、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押物拍卖、变卖所得款项清偿顺序如何？按照担保法第54条规定，顺序如下：（一）已经登记而设定的抵押权，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（二）已经登记而设定的动产抵押权，先于未经登记而设定的

24、抵押权受偿。（三）未经登记设定的动产抵押权，按照债权比例清偿。（注意：担保法第54条本来规定为按照合同生效的先后顺序清偿；顺序相同的，才按照债权比例清偿。但，因为此规定与担保法本身规定的未经登记的抵押权不得对抗第三人的法理相矛盾，所以担保法司法解释第76条将其解释为“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押登记，实现抵押权时，数个抵押权人按照债权比例清偿。”）五十一、抵押期间，抵押人可否转让抵押物？如果抵押人转让了抵押物的，抵押权人权利如何保障？可以转让，但抵押权是否可以对抗受让人分成两种情况：（一）抵押人转让已经办理抵押登记的抵押物的，转让时需具备以下条件：1、应当通知抵押权人（但并

25、不要求征得抵押权人的同意）。2、告知受让人转让物已经抵押的情况，以便受让人考虑是否接受负担抵押权的抵押物。3、转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保。上述三个条件缺少任何一个条件将导致转让无效。但如果三个条件全部具备，转让行为有效。抵押权人只能向抵押人行使物上代位权，即将转让所得款项用于提前清偿债务或者提存。如果三个条件都符合，但抵押权人还是不愿意抵押人转让，也可以立即行使抵押权。如果因缺少上述三个条件中的任一条件导致转让无效，抵押权可以追及该抵押物行使抵押权。受让人可以选择是否行使代替抵押人清偿债务的涤除权，即是否代抵押人清偿债权或履行债务。如果受让人代抵押人

26、清偿债权或履行债务，仍可以使转让行为有效。（二）如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成的损失，由抵押人承担赔偿义务。五十二、财产所有人抵押效力如何看待？所有权人抵押是指抵押权成立后，因混同或者其他原因而发生的所有人与抵押人同为一人的情况。即“财产所有人以自己的财产向自己抵押”的特殊情况。抵押权人因购买该抵押物而发生抵押物权属转移到自己所有，或者因抵押权人与抵押人合并而导致抵押权人就是抵押人自身。在通常情况下，所有权人抵押因为主债权混同消灭而抵押权随之消灭。但，如果在同一个抵押物上有多个有效抵押权的情况下，如果所有权人抵押的抵押权消灭的话，就会造成后手的抵押权顺序升进，主

27、张抵押权，从而对所有人（同时也是原来的顺序在先的抵押权人）的利益造成损害，所以此时虽然主债权已经消灭，但抵押权人就自己的抵押物仍然享有抵押权。这是担保法司法解释第77条规定的含义。五十三、同一财产既有抵押，又有质押的，还有留置，抵押、质押及留置哪个优先受偿？留置最先受偿，抵押（指办理了登记的）次之，质押最次。但是：（一）如果抵押未办理登记，则质押优先于抵押。（二）如果留置权人经留置物所有人同意以留置物设定质押的，质押的效力优于留置权。五十四、什么是最高额抵押？是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。五十五、最高额抵押的主合同债权可以转让吗？不可以

28、。五十六、最高额抵押的最高额指最高发生额还是最高余额？五十七、如果最高额抵押抵押有效期内，法院对抵押物进行司法查封，抵押权是否及于在法院查封后产生的新债务？不及于，最高额抵押权担保的债权范围不包括法院司法查封后新发生的债务。五十八、最高额抵押所担保的债权在什么情况下可以确定下来？（一）决算期届至。决算期届至指双方在最高额抵押合同中约定的债务发生的最后期限届至。（二）不特定的债权不可能再发生的。例如被担保的基础法律关系消灭而没有再发生债权的可能性，比如说借款合同双方约定不再继续履行双方的授信额度合同，或者银行因借款人违约而单方终止履行与借款人的授信合同。（三）抵押物因财产保全或者执行程序而被查封的。（四）法院受理债务人或者抵押人的破产案件的。五十九、以非自己所有的动产质押的，质押是否有效？两种不同情况：（五）出质人合法占有且质权人不知出质人无处分权的，质押有效。（六）出质人虽合法占有，但质权人明知出质人无处分权而接受质押的，质押无效。六十、动产质押的质物由出质人占有或质权人将质物返还给出质人的，质押合同效力如何？因质权人未实际占有质物，所以质押无效。六十一、质物的间接占有质押是否有效？间接占有是指在出质前因质物已由于其他法律关系而被第三人合法占有（例如汽车或设备合法出租或被别人借用），而由质押合同双方将质押的事实通知占有人，但出质人可以将对实际占有人