城市空间利益的正当分配从规划行政许可侵犯相邻权益案切入文档格式.docx

1、在农业社会和工业文明兴起的早期，这类争议主要在所有权和相 邻关系的框架中经由民事诉讼加以调整。我国民法通则第83条规定 了相邻关系一般原则条款。在物权法第二编以专章规定“相邻关系”， 其第84条规定了原则，第89条则规定：建造建筑物，不得违反国 家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。但是， 与所有权绝对的理念和制度相对，相邻关系是一种弱约束，而且是一 种着眼于妨害消除的消极调整机制，无法提前和主动介入城市空间物 质形态的塑造和利益调整，结果可能带来土地开发利用行为的恣意。 为此，我国1991年城市规划法建立了规划许可制度，例如其第32条 规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑

2、物、构筑物、道路、管 线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提 出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求， 核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划 许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”如此, 私法上的相邻关系调整，逐渐让位于公法上的空间配置。目前，国内学者的研究已经开始关注高速城市化带来的社会结构 的变迁，肯定财产权需要承受相对更重的社会义务，从权利限制或形 成的角度探讨其内涵的新构成。这一视角的研究对于厘清私权利与公 共限制的关系、明确公共限制的合法性边界，有着重要意义。但是, 对国家为了提前预防建设行为的恣意而

3、设置的城市规划行政，特别是 它的空间形成功能，还有待加以研究。城市规划行政不是一种消极的 权利限制和秩序维护行政，而是致力于积极秩序形成的行政，它型塑 了公共限制的形成过程和内在构成。作为秩序和空间积极形成的行政，城市规划行政是秩序消极防御 基础上的行政法所未 涉及的问题，也不是给付行政的研究对象。本文 将探究在这种行政的主导下，城市空间利益到底是如何被分配的?空间 分配规则的具体构成及其形成过程如何?行政的正当性如何被证成?在 揭示我国城市空间秩序形成的制度架构的基础上，本文将呈现城市化 对法律和法学内在结构变革提出的挑战，进而提出法律和法学上的回 应性方案。口规划许可侵犯相邻权益案件的裁判

4、逻辑主要市场经济和法治国家，无论是基于财产权保护，还是公共安 全、公共卫生和公共福祉，都承认土地开发和建设行为不能完全在市 场机制驱使下自由进行，城市空间资源的配置不能完全由市场机制主 导。无论采取何种具体制度，都承认对其进行消极限制甚至积极形成 的必要性。在这种行政的作用下，已经不存在私主体的完全自主决定 和市场机制的彻底运作，甚至连相邻关系争议本身也无法通过民事诉 讼适用民法规则即能够加以有效调整。在城市化进程和城市型社会结构中，民法相邻关系和民事诉讼制 度已经很难处理城市建设的秩序和利益分配问题。特别是,建设行为 往往不再仅仅是行使所有权的结果，行政以许可的方式提前介入其中。 建设行为需

5、要经过许可，在许可程序中审查建设是否符合法定要件， 一旦新开发者获得规划行政许可，相邻关系方面的影响就转化为行政 许可决定对第三人的影响，私法上的相邻关系问题就转化为公法上的 行政许可第三人效力问题。在我国的实定法上，相邻关系人作为行政 许可的利害关系人提起行政诉讼是其法定权利。本文将以规划许可侵 犯相邻权益案的审判为切入点，选取最高人民法院公报刊载的典 型案例和下级法院判决为样本，解析法律规范所保护的第三人权益被 如何处置，进而探究城市空间利益的分配规则及其依据。在规划行政许可诉讼案件中，行政相对人起诉规划行政许可侵犯 其合法权益案件是其中的一种重要类型，相邻关系人（作为规划行政许 可的利害

6、关系人）起诉规划行政许可侵犯其相邻权益的案件则构成了 另一种重要的类型。念泗三村28幢居民35人诉扬州市规划局行政 许可行为侵权案”，是最高人民法院迄今发布的关于规划许可侵犯相邻 权益争议的唯一案例，该案判决可以作为最高人民法院相关司法态度 的表达。其时，建设工程规划许可制度由城市规划法第32条设定，行 政许可法尚未颁布实施。以下对这一典型案例进行评析，从中归纳其 裁判规范。该案的要件事实为：（1）行政主体向相对人作出规划许可;（2）规划 许可符合技术标准或没有必须遵循的技术标准;（3）规划许可以日照时 间缩短、建筑间距缩小等形式事实上分配了空间利益。笔者在对该案 详细评析后归纳其判决要旨为：

7、规划许可在导致利害关系人事实上日 照利益的缩减后，如果仍然达到建筑管理技术规范的最低标准，并不 构成对于利害关系人相邻权益的侵犯;利害关系人事实上的日照利益 在行政机关负有公法义务一一建筑管理技术规范的强制性最低标准 的范围内方得到保护;由此，形成了规划许可合规即合法，从而不 侵权”的裁判规范。在行政相对人起诉规划行政许可的案件中，法院审查的重点是规 划行政许可是否合法。本案判决是对涉及第三人利益的规划行政许可 的审查。因此，从行政诉讼中审理与诉讼请求的对应性来考察，法院 审查的重点不在于规划行政许可对于行政相对人而言是否合法，而在 于规划行政许可建设的建筑是否对相邻权益进行了缩减，以及这种造

8、 成缩减的许可是否合法。但是,在本案一审和二审判决中，法院以技 术标准为依据进行了规划许可行为的合法性审查，其论证逻辑是：缩 短原日照时间但仍符合技术标准的最低要求，因而合法，即合规即合 法。城市空间利益在技术标准设定的最低间距标准之上的部分，法院 一概将其作为规划行政许可可以处分的利益。规划技术标准限定了空 间权利义务关系，在其范围之外的利益不被认为是利害关系人的权利， 因此公权力对于利害关系人这一利益的缩减不涉及利害关系人的权利。 相邻关系人就尚未被权利化的技术标准之上的空间利益的主张，没有 得到支持。法院判决似乎承认了相邻关系人对邻人在技术标准之内的 建设行为负有忍受义务。本案判决根据城

9、市规划法第32条的规定作出。该条规定，规划行 政许可应根据城市规划提出的规划设计要求作出。因此，即使暂不考 虑做出规划行政许可行为所形成的行政机关、相对人与利害关系人的 多重关系，法院审查规划许可是否合法时也应当以城市规划提出的规 划技术要求”为依据。关于城市规划和规划技术标准的关系，城市规 划法未予以明确，而城市规划编制办法（1991）第6条规定编 制城市规划应当符合有关标准和技术规范这就从规范层面确立 了一个关系链：城市规划根据规划技术标准和规范编制，而规划行政 许可根据城市规划提出的规划技术要求作出。很显然，本案判决中城 市规划被虚置或省略了。这就将一个主观权利保护诉求处理成了客观 合法

10、性监督，一系列需要论证的法律环节也被省略，即使实际上进行 了考虑，也没有被纳入论证结构。复杂的法律关系和多元利益诉求被 简单化处理，没有打开实质性权衡的法律通道。尽管典型案例反映了最高裁判机关的法律意见，笔者此前的研究 也证实了这一典型案例对下级法院同类案件判决的影响，为了更为全 面地呈现司法的态度,还是需要关注普通的一审、二审判决。由于我 国没有完整的官方判决和案例汇编，也没有条件进行科学抽样，本文 主要利用案例数据库进行判决搜集，辅之以其他网络公开渠道可以获 得的裁判文书。这当然存在随机性，这些裁判文书是否能够反映普通 的一审、二审案件的裁判全貌，也存有疑问，但它们毕竟还是能够在 一定程度

11、上呈现关于这类案件的一般裁判状况。笔者在此前的研究中曾经对规划行政许可侵犯相邻权益争议案件 进行过系统搜集和整理，本文写作时进行了更新搜索。在此，不再对 其进行列表,而是在对裁判规范整理归纳之后，选出标志性案例，作 出如下归类描述。其中，上海市的法院作出并公布的此类案例最多， 这在某种程度上使上海成为了一个地区样本。在样本判决中，规划许可侵犯相邻权益案件的裁判规范有一个形 成和发展过程。笔者查询到的最早案例是徐祖芳不服南通市国土规划 局建设许可证案”，该案判决采用了 规划行政许可遵守了技术规范则 不侵权，不侵权即合法”的裁判思路。此后，直到前述公报案例发布， 比较常见的是“有影响但不违法”的裁

12、判规范，即如果规划行政许可对 邻人利益有所克减，那么该许可对相邻关系有影响，但是当影响在城 市规划提出的规划设计要求范围之内时，该规划行政许可合法。在周 杏妹等诉上海市城市规划管理局规划许可案中，二审判决认为：根据 上海市城市规划管理技术规定第29条规定，应保证受遮挡的居住 建筑的居室冬至日满窗日照时间不少于连续1小时系争病房大楼 的建造，未影响其北侧居室的冬至日满窗日照一小时。在来可伟等诉 上海市城市规划管理局规划许可案”中，二审判决认为，被上诉人核准 第三人建造的三幢楼，对已建的1#、2#楼产生影响是显然的新建 房屋符合日照的规划技术要求被上诉人据此认定2#楼与5#楼的 间距符合规划技术规

13、定并无不当如上文所述，公报案例确立了“合规即合法，合法即不侵权”的裁判 规范。其后，下级法院判决则采用更为简洁的“遵守技术规范即合法”的 裁判规范，即当相邻关系人以规划许可侵犯其相邻权益提起诉讼时， 如果规划行政许可符合技术规定一一城市规划提出的规划设计要求” 的要求，则该规划许可行为合法。杨敏等诉上海市城市规划管理局 规划许可案”中，二审判决认为：许可符合技术规定第24 条的要求被上诉人作出被诉建设工程规划许可，符合法律规定。 在肖兰等诉上海市普陀区城市规划管理局规划许可案”中，二审判决 认为：”其核定的建筑高度、建筑间距等各项规划技术指标均符合技 术规定的要求故该规划许可行为合法。在“王守

14、全等诉上海市宝 山区规划管理局规划许可案被上诉人作出许可 核定的建筑间距等各项规划技术指标均符合技术规定的要求。上 诉人认为被诉行政行为严重影响了其合法权益的主张，无事实证据。 在冯慈男等诉上海市杨浦区城市规划管理局规划许可案中，二审判 决认为关于建筑间距问题经日照分析，被诉许可行为许可建造 的建筑对上诉人等相邻建筑的日照影响满足技术规定的要求，被 上诉人核定的其他规划技术指标也符合技术规定的规定。如果忽略其中的细微差别，那么在上述样本判决中，相邻关系人 的诉讼请求被转化为了许可的合法性审查。法院同样跳过城市规划， 以技术规定作为“城市规划提出的技术要求，直接审查许可的合法性。 这与相对人对规

15、划许可提起诉讼的合法性审查结构没有任何差别。与 公报案例一样，相邻关系人的主观权利保护诉求被处理成了行政许可 的客观合法性监督，技术标准成为空间利益分配的依据，决定了多元 利益各方的权利义务。最近三年来的判决显示:合规即合法”的裁判规 范已经基本定型，几乎没有任何变化。几乎所有的判决都没有对上述选择进行说理。但是，这不意味着 法官只是在机械地适用法条，甚至简化论证过程以减少麻烦。实际上， 在判决及其论证背后，有着法官对城市空间利益分配的政策性选择和 利益衡量逻辑。在笔者搜集范围内，”来可伟等诉上海市城市规划管 理局规划许可案”的判决，进行了相对深入的说理。法官承认，系争 规划行政许可批准建造的

16、楼房对相邻关系人楼房产生的影响是显然的， ”但由于土地资源的稀缺性，上海城区的住宅建设必然以选择建造楼房 为主，住宅也不可避免地较为密集，由此新建的楼房也就必然会对已 建房屋的通风、采光等产生一定的影响。国家不能、也不会因这种影 响的存在而不发展，或减缓发展城市建设，所以才制定城市规划的法 律、法规，并制定有关规划技术规定，从而既允许这种影响的存在， 以保证城市建设不断发展，同时又设定了影响的程度，也就是技术规 范的要求，以维护原权利人的利益”。在该案法官看来，许可建设的新 开发项目对相邻关系人日照等利益事实上的缩减，显然是一种不利的 影响，但只要这种影响仍在规划法规规定的范围之内，规划行政许

17、可 就不违法。法官以城市化和城市形态作为确定裁判规范的社会基础， 将规划法规作为利益平衡规范看待，并以其为基准进行裁判。从中可以看出，法官基于城市发展实践提出的裁判思路，蕴含了现代法的精 神。殊为可惜的是，这样的论证和说理没有发展下去，学界也没有充 分关注。随着其后判决论证和说理越发简约，如此复杂的法律问题及 其背后的法学命题逐渐被忽视了。然而，城市化程度在不断提升，城 市土地和房屋上权益也在不断增值，权利人对生活品质和财产价值的 关注程度也前所未有地加强。这样的论证显然没有能够提供基于利益 的实质性权衡机制。行政行为第三人效力制度的扩张和延伸我国法院判决将一个主观权利保护诉求处理成了客观合法

18、性监督。 这种将复杂法律关系和多元利益化繁为简的处理方式，似乎未能使 利害关系人行政诉讼充分有效地发挥出行政行为第三人效力制度的效 能。对于某人的权利是否由于行政行为违法而受到侵害的问题，解答 的困难基本出现在行政行为发生第三人效力的情形中。例如前述规划 行政许可，实际上并非是给其相对人而是给第三人造成不利，这就出 现了相关第三人与有争议决定的关系问题。对于相关第三人的权利侵 害问题，需要考虑遭到第三人反对的决定可能违反了保护第三人的规 范，这就需要考虑规范的保护目的问题，它讨论的是对相关第三人的 法律保护的可能性。当一项行为的违法性系因违反规范而出现，并且 这种规范至少被规定为也要保护第三人

19、时，第三人才能认为由于此项 违法的行政行为而使其权利受到侵害。在行政法学理论上，现代社会的复杂形态使得行政行为常常不只 是对其相对人产生影响，即使是授益性的决定，也可能对第三人的利 益产生影响。此时，需要考虑相关法律规范的保护目的，权衡涉及第 三人权利的类型和重要性，从其受影响程度是否严重、是否承受特别 牺牲等角度展开利益衡量。行政行为第三人效力的制度安排及理论回 应,对于处理城市空间利益分配问题有着积极作用。尽管上文分析显 示，对相邻关系人作为行政行为的利害关系人提供行政诉讼的救济渠 道，其实质性意义并不显著，但是这毕竟开启了制度通道。制度和理 论上的进一步讨论，开始围绕着受规范保护的第三人

20、的范围而展开, 在行政诉讼方面，原告资格扩张的可能性和范围受到关注。这对于我 国城市空间利益分配的讨论也有意义，因为这将涉及对谁的空间”问 题的回答。在德国法上，德国联邦行政法院把基于基本法第14条对相邻权 人的反对请求权的前提条件具体化：（1）第三人的地产必须由于这项已 经批准的、第三人反对的计划而发生地产周围环境的持续性改变;（2） 对第三人地产所产生的影响必须是严重的，其中影响后果体现为地产 价值的减少;（3）影响不仅是严重的，而且必须是无法承受的。止匕外，还 应区分究竟是处于财产权的社会义务范围内的侵害，还是被当作已具 有剥夺财产强度的侵害。在日本法上，最高法院在新泻空港诉讼判决中对航

21、空噪音的审查， 承认了空港周边居民的原告适格，进而确立了原告适格的“法律上所保 护的利益说”。其解释基准为：具体利益不能被公益所吸收;（2）法律 也保护这一具体利益；（3）在具有共同目的的法规范体系中确定，而不 仅限于根据法条。在判断保护利益时，采用在收集大量信息的基础上 作出判断的方法。其后，在著名的城市规划许可案件一一小田急案 中，日本最高法院指出，根据受害（噪音、振动等生活环境的公害）的内 容、性质、程度（离建设工程的远近、受害的反复性、显著性等），铁道 建设项目周围居民的利益是具体的利益,并不被消解在一般公益中， 是应受保护的个别的利益，从而得出结论：在城市规划建设工程用地 周围（关系

22、地域）居住的居民中，由于该工程而直接遭受噪音、振动等健 康和生活环境上显著受害的人，具有撤销该建设工程规划许可的原告 资格。这就表明，基于房地产所有权的第三人原告资格，通常由财产 价值降低的程度来加以判断和决定。在城市化进程和城市型社会结构 中,生活环境受到侵害的程度以及人们对于这些侵害的关切程度都在 不断提升，因此，建设项目周边居民的健康和生活环境利益，不能被 公共利益所消解，也得以支撑原告资格的扩张。尽管第三人效力制度和理论缓解了存在于行政主体与行政相对人 之间的行政决定的封闭性，使第三人权利保障问题进入行政诉讼审查 范围，但从上文对我国典型案例和样本判决的解析来看，其具有明显 的滞后性和

23、有限性，基本不涉及城市空间利益分配规则的形成部分。 首先，行政诉讼只能在城市规划许可作出后，才能对第三人由此提起 的诉讼进行审查，即只在争议实质形成、案件成熟的情况下方才介入 审查。这种末端审查，在城市规划“木已成舟”的情况下进行，实际上只 能对那些明显违反城市规划作出许可的行为进行监督和事后纠正。其 次,在进入审查之后，行政诉讼往往对城市规划行政许可的专业性判 断高度尊重，因此往往只进行形式合法性判断，通常不去审查行政机 关是否进行了利益权衡。最后，即使法院审查行政机关是否进行了利 益权衡，往往也只进行程序审查，即尊重行政机关在政策形成方面的 优越地位。实际上，在我国行政判决中，这样的程序审

24、查也极其宽松， 甚至并不展开，更不会审查是否按照程序设置的目的充分听取了利害 关系人的意见。在我国，制度上的变化，首先使行政行为第三人效力从行政诉讼 的司法过程往前传导到行政过程中。2003年8月27日通过的行政许 可法第36条规定：行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许 可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人;申请人、利 害关系人有权进行陈述和申辩;行政机关应当听取申请人、利害关系人 的意见。该法第47条则规定：行政许可直接涉及申请人与他人之间重 大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、 利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权 利

25、之日起5日内提出听证申请的 行政机关应当在20日内组织听证。 建设部2004年6月30日发布的建设行政许可听证工作规定第4 条，申述了行政许可法第47条的规定，第6条进一步规定：主管机 关对第4条规定的事项组织听证的，应当公布确定利害关系人的原则。 拟听证的许可事项涉及利害关系人较多的，可由利害关系人推举或通 过抽签等方式确定参加听证的代表。”在此之后，确实有行政机关因未 告知利害关系人听证权利而承担败诉后果。例如，在周安民诉常州市 规划局规划许可争议案中，法院判决：未告知原告（许可利害关系人） 听证权利，该规划许可行为程序欠缺。但由于许可内容已完成，具不 具有可撤销的内容，因此确认其违法。”

26、但是，在样本判决中，挑战许可程序的诉讼请求并不多。从笔者 在上海调研了解的情况来看，问题的关键倒不在于一些行政机关采用 非常狭窄的利害关系人的确定原则，因为再如何收缩，也无法将相邻 楼栋的居民排除出利害关系人范围。实际上，法律、法规和规章关于 告知利害关系人听证权利的规定，行政机关往往也都能执行并做到这 些要求。真正的关键点是：行政机关在满足“城市规划提出的技术要求” 基础上，有对相关各方利益进行权衡并说明理由的义务，尽管这是听 证的题中应有之义，但法律规范并没有明确规定。因此，行政机关即 使举行行政许可听证，也听取了利害关系人意见，但是只要许可符合 城市规划提出的技术要求“，行政机关就认为已

27、经满足了依法行政的 要求。如果许可听证的规定作如此理解，那么它其实就成了解释说明， 因为技术规定以及由此形成的空间形态是确定的或者可计算的，利害 关系人是否参与没有任何实体意义。这种实体调整的实质性缺位，可 能反向导致利害关系人对于程序参与的兴趣和动力减弱。其实，行政行为的第三人效力制度和理论，要求行政机关在做出 这类行政行为时，要对公共利益和多元利益予以全面、公正权衡，这 就允许行政机关出于有利于他人利益的考虑缩减某些利益。但是这种 缩减必须是适度的，只在社会义务的范围内被缩减，并不是越过征收 的界限，且必须以综合的方式来考虑，其目的也应在于服务于公共福 祉。在德国法上，只有行政许可没有违反

28、法律规定，充分考虑第三人 （邻人）利益，且在保证第三人（邻人）充分行使其公法相邻权（参与权、听 证权）基础上制作，才可以接受行政许可的优先效力，第三人（邻人）应 通过提起行政复议和行政诉讼获得救济，否则，行政许可等行政行为 不发生排除或限制私法相邻权的效力。行政程序的开放，除了上述利害关系人听证权利确立之外，还包 括行政许可审查内容的公开。城乡规划法第40条第2款规定：申请 办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设 工程设计方案等材料。建设工程设计方案是建设工程规划许可的审查 内容，行政机关也在建立相关的公开制度。例如，2013年3月1日 施行的上海市建设工程设计方案规划公

29、示规定第2条规定，新建、 改建、扩建建设工程与现有居住建筑相邻，或拟建工程冬至日日照阻 影范围内有居住建筑,对相邻居住环境可能产生影响的，规划土地管 理部门在批准方案前，应当按照本规定进行方案规划公示、听取公众 意见。在其第7条规定中，方案规划应公示内容包括公告和总平面图 两部分。其中，总平面图中应标注以下内容：（1）用地面积、建筑面积、 容积率等规划设计指标;（2）各单体建筑的主要高度、层数，建筑物退界、 与界外相邻建筑的间距;（3）项目总体布局中涉及的停车场（库）、绿化用 地、交通出入口、公共厕所、运动场地、垃圾房、泵房、变电房和调 压站等公共建筑、市政配套设施等。其第9条则规定，方案规划

30、公示 后再行调整修改，并涉及基地总平面布局调整、绿地减少、公共设施 调整、建筑高度增加、建筑体量增大，与界外建筑间距缩小、临近现 有居民住宅一侧增设地下车库出入口、地面停车、垃圾收集房、煤气 调压站、变配电站、体育活动场地等可能增加周边环境影响的，应当 按照该规定再行调整方案的规划公示，并在公告中简要说明调整的主 要内容。但是，从其第10条规定可以看出，规划土地管理部门收集公众意 见的方式，是书面问卷、信函、电子信箱等单向方式，而第11条规定 的对反馈意见的处理方式则进一步说明，实质性的权衡和回应机制仍 没有建立。第11条要求规划土地管理部门应当对公示反馈的公众意 见或建议整理归纳，并分类处理：（1）符合法律法规规定和强制性标准 要求的，予以采纳;（2）有利于改进设计方案的合理化意见或建议，予以 充分考虑;（3）无法采纳或难予采纳的，规划土地管理部门应当向该意见 反