准物权的理论问题崔建远Word格式.docx

1、我认为应当把视野放宽来思考，客体是否具有特定性、权利构成是否具有复合性、权利是否仅有排他性、权利是否具有追及力、权利的优先性是否具有特色等因素，均为判断某种权利是否属于准物权的标准。当然，客体是否具有不特定性居于非常重要的位置。循此思路，对矿业权、水权、渔业权、狩猎权的特殊性简要考察如下：（一） 在客体的特定性方面，或者有的准物权不具备，例如，在探矿权、引取河流或湖泊之水的水权等场合；或者有些准物权要求不严格，例如，在以水面面积、取水期界定水权客体场合。在渔业权的情况下，舍去水质、水深、水温的因素，仅仅考虑水域的面积来界定渔业权的客体：在狩猎权场合，略去生态环境因素，只看到了有形的场地，都呈现

2、出对准物权客体的特定性要求不严格。（二）在权利构成方面，矿业权、渔业权和狩猎权具有复合性。以渔业权为例，第一方面的权利为占有一定水域并养殖、捕捞水生动植物之权，第二方面的权利为水体的使用权，第三方面的权利为保有水体适宜水生动植物生存、成长的标准之权。再如矿业权，一方面的权利为在特定矿区或者工作区内勘探、开采矿产资源之权，另一方面的权利则为特定矿区或者工作区内的地下使用权。（三）在排他性或优先性方面，水权具有优先性，原则上无排他性；养殖权具有排他性而无优先性，在同时并存于同一水域内的数个捕捞权相互之间无排他性，在对非捕捞权人的权利方面具有排他性；矿业权具有排他性，也有优先性。（四）在权利是否具有

3、公权色彩方面，矿业权、水权一般都认定为具有公权性，而日本的渔业法却认为渔业权为私权，在中国台湾，新主体说主张渔业权属于私权，并成为有力说。（五）在权利取得方面，大多需要行政特许。（六）在追及效力方面，矿业权、水权、渔业权、狩猎权都仅仅在极少数情况下产生。（七）在一物一权主义方面，捕捞权有时无从体现，养殖权的一物一权主义体现在特定水域上。在取水权场合，因客体未从水资源所有权的客体中独立出来，难谓奉行一物一权主义。航运水权也往往因数艘船舶航行于相同的航线，不宜解释为贯彻了一物一权主义。 正因矿业权、水权、渔业权、狩猎权等具有如此多的特性，同典型物权相比，存在着差距：但在总体上又呈现着相当的共性。为

4、了比较准确地揭示出这种关系，人们用准物权的概念来概括矿业权、水权、渔业权、狩猎权等权利。 上述个性表明了准物权根本就不是物权，还是只反映出准物权为一类具有特殊性的物权?赞成第一种观点的有之，所谓渔业权原本就不是物权，即其例证。我则持第二种观点，认为准物权的上述个性只是在符合物权基本属性前提下的特殊性，矿业权、水权、渔业权、狩猎权与典型物权的共性处于更为重要的地位，该共性更应受到法律的重视和评价。例如，它们都具有绝对性（程度不同）、支配力、对抗效力、物上请求权、实行法定主义等。所以，准物权仍然属于物权范畴。它置于物权，不同于准合同之于合同，因为准合同根本就不是合同：相反，犹如准侵权行为之于侵权行

5、为，仿佛德国法的准物权行为之于物权行为，因为准侵权行为就是侵权行为的一类，准物权行为属于物权行为。强调这一点，旨在显现它们的法律效果往往相同或相近，在渔业法、水法、矿产资源法、野生动物保护法等无相应的具体规定时，适用物权法乃至民法的规定：在渔业权、水权、矿业权、狩猎权是否存在或者其归属发生争议、它们遭受不法侵害等场合，依然适用民事诉讼法规定的程序，存在着确认之诉、给付之诉等。同时不漠视其差别点，旨在宣示物权法须为矿业权、水权、渔业权、狩猎权等准物权留足成长的空间，但不宜详细规定，包揽一切；每种准物权及围绕它生成的大树宜由单行法加以规范；对于行政许可存在异议时，可适用行政诉讼法的规定。 一些专家

6、学者认为，准物权的概念不易理解，倾向于把矿业权、水权、渔业权、狩猎权等称作特许物权。特许物权这一概念的优点是，对于水权、矿业权、渔业权、狩猎权等经过行政的特别许可而生的性质，使人一目了然。但这同时为其缺点，因为有些准物权并非经过行政特许，而是基于其他事实而生，例如，在我国，家庭生活用水的水权无须行政许可，当然产生（中华人民共和国水法第48条第1款）。在英美，基于河岸权当然取得水权，也不需要经过行政许可。还有，特许物权的概念主要是摄取了矿业权、水权、渔业权和狩猎权等取得时所呈现的特色，并且凸现公权色彩。实际上，公权性只是矿业权、水权、渔业权、狩猎权等准物权的属性之一，矿业权、水权、渔业权、狩猎权

7、等准物权的性质丰富多彩，它们在总体上应被定位在私权范畴，并可以被准物权的概念所涵盖，何况日本渔业法认为渔业权就是私权。所以，本文采用准物权的概念。 有的学者以特别法上的物权来概括矿业权、养殖权、水资源利用权等，这符合事实。问题在于，这种概括主要是标示了矿业权等物权的出处，未充分揭示这些权利的属性。与此不同，准物权的概念则强烈地宣示着渔业权、水权、矿业权和狩猎权等与典型物权的类比关系，暗示出这些权利的性质。所以，本文更愿意采用准物权的概念。 在物权性上，尽管矿业权、水权、渔业权、狩猎权之间存在着差异，例如，在一物一权主义方面，水权表现得较弱；在优先性方面，水权表现得丰富多彩：在权利构成上，矿业权

8、、渔业权、狩猎权具有复合性，而水权呈现着单一性，等等， 但是仍未超出一般准物权与物权之间关系的标准。因此，上文的结论依然适应。 如何看待权利抵押权和权利质权为准物权的观点?在现代民法上，诸如所有权、地上权 （在我国现行法上表现为国有土地使用权、宅基地使用权）、地役权、农用权（在我国现行法上为土地承包经营权）等典型物权以有体物作其客体为原则，以权利作客体为例外，它未将权利抵押权、权利质权作为常态，视为典型，换言之，权利抵押权和权利质权同典型物权相比尚有差距。在以所有权、地上权、农用权、地役权等典型物权作为判断标准的分析架构下，因权利抵押权和权利质权确实不够典型，所以，称它们为准物权无可非议。由于

9、法律对权利抵押权和权利质权有规定时，适用此类规定；无规定的部分则分别准用法律关于抵押权的规定、关于动产质权的规定，所以，把它们叫作准物权有其根据。但应注意，如果说矿业权、水权、渔业权、狩猎权等不同于典型物权之处既多又大的话，那么，权利抵押权和权利质权相同于典型物权之处则居于绝对重要的位置，以至于多数学者不把它们叫作准物权，而是迳称之为物权。正因如此，权利抵押权和权利质权独有的规范相对较少，受公法规则的限制有限，而准用乃至适用抵押权的规范、动产质权的规范很多；矿业权、水权、渔业权、狩猎权则拥有许多独特的规范，特别是受大量的公法规范的规制，准用典型物权规范的情形较少。 二、观察和界定准物权客体的思

10、维模式及方法 对准物权客体特殊性的揭示，仅仅沿用传统的分析方法尚难得到令人满意的结果，而应发展出新的思维模式及方法。我认为，多视角模式、时空结合观、宽严相宜的弹性标准、注重客体内部构成因素的变化的方法，应予采用。 （一）多视角模式 观察和界定物权及准物权的客体，至少有两种模式：一种是把物权或者准物权的客体简单地描述、评价为一个物，客体的许多物理的、经济的乃至于生态的属性被弃之一旁，不进入法律评价权利客体的视野。这种模式可被看作单视角模式。因其在许多物权、个别准物权类型中能满足权利主体的要求，同其他制度及模式的衔接、配合得当，故在实际生活中运用普遍。法律最早认可的就是这种模式。另一种模式是把物权

11、或者准物权的客体立体化，多视角地观察和界定，既着眼于客体的水平方向，又注意到客体的垂直方向：既对客体总体把握，又关注客体构成分子的性质变化，以满足权利主体乃至整个社会生活复杂、高效益的要求。这种模式可被称为多视角模式，或者叫作立体化方法。因其照顾到了权利主的体需要和负担能力的平衡，符合客体的物理性能结构和交易实际，体现了物尽其用的效益原则，故其运用越来越广泛。观察和界定矿业权、渔业权乃至狩猎权的客体应该采取第二种模式。例如，在矿业权场合，不仅从矿区或者工作区的地表、水平方向着眼，而且注重矿区或者工作区的垂直方向。在渔业权场合，不仅水面，而且水深、水质、水温乃至水体含有的营养成分，均应受到关注。

12、由于不同种群的鱼所生活的水层不尽相同，为法律采取区分渔业权的形式提供了可能。 （二）时空结合观 以往理解物权客体的特定性，基本上是聚焦于客体自始至终保持不变这点上，简言之，将特定性等同于同一性。实际上，这来自对所有权人、一般用益物权人支配客体的现象的直观归结，仅仅反映了所有权和一般用益物权对其客体在存续上须保持同一性的要求。所有权以特定的有体物为客体，该特定物灭失，所有权便归于消灭，显然该特定性在客体的存续上即表现为同一性。一般的用益物权以有体物为客体，用益物权人通过反复地、不断地使用该有体物而实现其利益，达成物权的目的。该有体物必须存在并于其存续期间保持同一性，它一旦灭失或被消耗掉，立于其上

13、的用益物权便不复存在。由此可见，客体有无同一性，直接决定着一般用益物权的存废。 但应看到，将特定性等同于同一性的思维模式具有若干缺陷，其表现之一就是它不适当地舍弃了物权客体特定性在空间上的要求。这对于认识水权、渔业权、狩猎权的客体来说，会出现不适当的结果。如果采取时空结合观则会使局面改观。所谓时空结合观，是指客体的特定性，在空间上表现为客体有明确的范围，不得以他物替代：在客体的存续上即表现为同一性。就水权和渔业权而言，由水无常形的特点所决定，绝大多数水权和渔业权的客体在其存续期限内水质、水温、水深诸因素往往不具有同一性，其客体的特定性仅在少数情况下表现为同一性。渔业权场合，只有在舍去水质、水深

14、、水温诸因素时，才可以说客体具有特定性。 不过，在以特定的水域面积确定水权的客体，即在空间上有明确的范围，并由该空间确定用水量的情况下，水权的客体也呈现着特定性。 同时关注时空两方面的要求，对于判断准物权是否具有特定性、准物权类型的划分、确定登记事项等，都具有积极的意义。 （三）宽严相宜的弹性标准 既有的物权理论判断所有权、地上权、农用权、地役权等物权的客体是否具有特定性，采用的标准是固定的，即客体自始至终保持不变者，为具有特定性；反之，便无特定性。在准物权场合，这种思考模式会人为地造成麻烦，应予修正。例如，在法律上可以说捕捞权的客体特定，但就操作性而言，事情就不如此简单， 现在海洋作业的捕捞

15、权为例加以说明。由于在海洋中无法有效地设置永久性的标志物，只能利用经纬度坐标连线作为判别的依据，这带来了复杂的查证手续，不仅成本增高，而且困难重重。事实上，一个渔场的范围是不定的，会随着海洋环境、鱼群的聚集程度、鱼类习性的变化而改变，有时会涵盖到不同的渔业权人管辖的水域。这就表明，如果按照严格的标准，在海洋作业的捕捞权的客体呈现出不确定性。至于对水权客体是否具有特定性的判断，当判断标准存在宽严的变化时，结论会有不同。 （四）注重客体内部构成因素变化的方法 如果说在所有权场合，人们鲜有关注有体物的内部构成因素的变化；在国有土地使用权场合，亦不太关心土壤的构成分子，那么，在水权和渔业权的情况下，我

16、们忽视作为其客体构成部分的特定水域的水质，可能要犯重大错误。在渔业权的情况下，如果我们紧紧扣住渔业权的本质属性考察客体，会发现，渔业权人作用一定水域不是目的，至少不是最终目的，只不过是个中间环节，系达到目的的路径：其目的是获得水生动植物的所有权。而水生动植物的生存以符合一定标准的水质、水温、水量、水深等要求的水域为条件的，当这些因素发生较大变化，以至于不适合水生动植物的生存、生长的要求时，渔业权人的目的就会落空。就是说，一定水域不是一个空洞的概念，而是有着水质、水温、水深、水量等因素要求的水体。既然如此，当这些因素改变时，尤其是变成不适合水生动植物生存、生长的程度时，就可以说渔业权的客体变化了

17、。在现实世界里，水域的上述因素处于不断变化中，在这个意义上，可以说渔业权的客体具有不特定性。指出这一点有利于解决如下问题：当水域的因素受自然力作用而发生重大变化，致使渔业权的目的部分或全部落空时，渔业权人应有权请求变更乃至解除合同，不负违约责任；当水域的因素因他人实施污染等不法行为的影响而发生重大变化，致使渔业权的目的部分或全部落空时，渔业权人有权请求侵权行为人停止侵害、消除污染、恢复原状，若有损失，还有权请求赔偿。 明确这个方法，对于确定准物权的价值、判断侵权行为是否成立、适用何种救济方式、请求行政主管部门予以适当管理时所基于的理由等，都具有重要的意义。 三、准物权在权利构成上的复合性及其原

18、因 一般物权的构成，均是以占有、使用、收益等权能作为要素，相对地说，比较单纯。而在准物权的情况下，除水权只是使用水并获得收益这种单一的权利，它的权利构成比较单纯以外，矿业权、渔业权和狩猎权在权利构成上都具有复合性，比较复杂。矿业权的构成，一为在特定的矿区或者工作区勘探、开采矿产资源之权，二为特定矿区或者工作区的地下使用权，但无特定矿区的土地使用权，即矿地使用权，矿业权人欲取得矿地使用权，尚须再从国有土地管理局受让。渔业权的构成，一为占有、使用特定水域之权，二为在该特定水域养殖或者捕捞水生动植物之权，三为保有该水域的水质、水深、水温之权。狩猎权的构成，一为占有、使用一定的狩猎场所之权，二为在该场

19、所狩猎之权。 我认为，许多准物权在权利构成上之所以具有复合性，是因为准物权所作用的对象呈现着比较复杂的构成，准物权所追求的目标具有层次性，实现这些目标需要若干权利的综合运行，作为良法应该赋予复合性的权利结构。 （一）准物权所作用的对象在构成上复杂 诸如渔业权、矿业权、狩猎权等准物权所作用的对象在构成上比较复杂。渔业权所作用的对象，抽象地看是一定的水域，但具体观察，它同时也在作用该水域中的水生动植物。如果仅仅作用一定的水域，那渔业权就没有足够的理由从水权中独立出来，作为水权的一类完全可以解决问题。矿业权所作用的对象，既有一定的矿区或者工作区内的地下土壤，又有其中所赋存的矿产资源。狩猎权所作用的对

20、象，首先是一定的狩猎场所，接着就是生活其中的野生动物。这种作用对象的复合构成，如果可以被分成若干部分乃至不同的物时，就为数个 权利竖立其上提供了可能。 （二）准物权所追求的目标具有层次性 权利所作用的对象呈现出的复合构成，与该类权利所追求的目标是多重的密切关联。假若权利所作用的对象由若干部分构成，但该权利所追求的目标单一，其构成也大多无必要成为复合性。在矿业权的情况下，矿业权人追求的最终目标是获得地质资料、矿石标本或者矿产品，但这些目标的实现需要首先实现作用特定的矿区或者工作区及其地下土壤这一目标。在渔业权场合，权利人最终追求的目标是获得水生动植物，为达此目的，权利人首先需实现支配特定水域的目

21、标。在狩猎权的情况下，权利人既以在狩猎过程中获得乐趣为目的，又欲取得猎获物，所有这些，离不开特定的狩猎场所。 （三）实现这些目标需要若干权利的综合运行 即使权利人所追求的目标具有层次性，权利所作用的对象在构成上复杂，只要单一的权利结构完全胜任其责，法律也无必要赋予准物权以复合性的权利构成。在权利分类多样化、权利分工细化的法制下，目标多层次和作用对象的复合结构时常需要法律配置复合性的权利构成，其中的每一种权利作用特定的对象，实现相应的目的，同时或者随后平衡和协调，取得较好的效果。 四、准物权的母权及其寻觅方法 按照物权法原理，他物权必然产生于自物权，自物权是他物权的母权；无母权则无他物权。在整个

22、物权体系中，准物权属于他物权的系列，也应该从其母权中派生出来。那么，准物权的母权如何寻觅?仍然离不开物权法原理。众所周知，所有权与他物权之所以两立，他物权之所以从所有权中派生，是因为所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物，二人的利益又不相同。法律解决这个冲突的办法是，使所有权人依其意思“让出”其所有权中的若干权能，准确地说，是让他人分享所有权的若干权能，该他人对分享的这部分利益具有法律上之力。该项法律上之力名叫他物权或称定限物权。这给我们以启示，他物权与其母权（所有权）要分享同一个物上的利益，法律解决问题的办法是使二权并存于该物之上，换言之，二权的客体是同一个物。从二权之间的关系角度表达这种

23、现象，就形成这样一个命题：他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权。循此思路，我们寻觅准物权的母权，应该首先确定准物权的客体，然后考察该客体上竖立的所有权，至此，可以锁定该所有权就是准物权的母权。水权的客体是水资源，准确地说，是局部的水资源。按照水法规定，水资源所有权为一独立的所有权类型（第3条），因而，水资源所有权为水权的母权。狩猎权的客体为一定的狩猎场所，该场所的土地所有权就是狩猎权的母权。渔业权的客体为特定的水域，在内水和领海，水域所有权或曰水资源所有权为一独立的所有权类型，因而，水资源所有权（含海域所有权）是渔业权的母权。当然，在渔业权人在公海和他国海域从事捕捞作业，其渔业权的母权如何

24、确定，需要费些笔墨。 在公海、他国海域从事捕捞的情况下，涉及两种性质不同的法律关系。在对外关系上，恰似法人的工作人员从事法人所指派的工作时同他人发生的法律关系，捕捞作业人不是以捕捞权人的法律地位出现的，而是以一个国家的内部组成成员的身分从事着构成该国行为的捕捞活动，他的捕捞行为视为该国的行为，而非个人行为。由此行为引起的同他国的纷争，适用国际法的规则加以解决（中华人民共和国渔业法第8条）。于此场合，捕捞权的母权是海域所有权吗?回答是肯定的，但不是公海所有权和他国海洋所有权，而是自己国家的海域所有权。 在这里，仍然存在着疑问。在该捕捞权的作用范围既包括领海，又包括公海乃至他国海域的情况下，对于该

25、捕捞权的母权可以作如下解释：该捕捞权基于该国的海域所有权产生，只不过其作业领域延伸到公海海域乃至他国海域。但在该捕捞权的作业领域只是公海乃至他国海域的情况下，又如何解释该捕捞权的母权呢?笔者认为，水资源所有权（含海域所有权）系一抽象的范畴，并非特指存在于某一特定水域上的权利；在一个国家，水资源所有权只有一个，而非数个。既然如此，捕捞权系分享水资源所有权的部分权能而形成的权利，是指分享同一的、抽象的水资源所有权的部分权能，而非指分享某特定海水所有权的权能。至于捕捞权所具体作用的水域，那属于捕捞权的客体范围，不影响捕捞权的母权确定。任何捕捞权，不论其作用的领域位于何处，都是基于这个同一的、抽象的水

26、资源所有权而生的。所以，公海捕捞权、他国海域捕捞权的母权仍然是我国的水资源所有权，只不过它们的作用领域是公海乃至他国水域罢了。 应该注意，某些准物权的客体具有复合性，两个构成部分的权属不同，而一个准物权不会从两个不同的自物权中派生，所以简单地套用上述寻觅母权的方法并不适当，需要变通。矿业权即为一例。 矿业权的客体是特定矿区或者工作区的地下土壤与赋存其中的矿产资源的组合体。在把矿产资源作为土地组成部分的立法例上，只有土地所有权形态，此外不存在着独立于土地所有权的矿产资源所有权类型。这种法制下的矿业权，其母权就是土地所有权。但在我国等众多的立法例上，矿产资源和土地是两个物，竖立矿产资源之上的所有权

27、是矿产资源所有权，关于矿区或者工作区归属的权利是土地所有权，两个所有权分别存在着。在这种所有权架构下，面对矿业权客体的复合性结构，如何确定矿业权的母权?上文所谓“他物权与其母权（所有权）要分享同一个物上的利益，法律解决问题的办法是使二权并存于该物之上，换言之，二权的客体是同一个物。”仍然具有指导作用。矿业权和矿产资源所有权要分享矿产资源这个物上的利益，而非分享土地上的利益，所以，矿业权和矿产资源所有权都并存于矿产资源之上，矿产资源既是矿产资源所有权的客体，又是矿业权的客体。疑问在于，矿区或者工作区内的地下土壤同样是矿业权的组成部分，为什么将它舍去呢?原因有三：其一，客体的二个组成部分存在着轻重

28、之别，从矿业权的最终目的看，矿业权并不分享矿区或者工作区内地下土壤的利益，矿区或者工作区内的地下土壤只是被利用者。由此决定，其二，土地所有权人略去了该地下土壤及其使用权这个利益，或者将该利益并入到矿业权的代价之中：在矿业权存在的范围内，法律未将矿区或者工作区内地下土壤作为土地的组成部分，而是把它与矿产资源联系在一起。在法律确定矿业权的母权的视野里，矿业权的客体就只剩下了单一的“物”，矿产资源，尽管其中确实存在着地下土壤。这样，若再把土地所有权作为矿业权的母权，就不合逻辑了。其三，土地所有权、矿地使用权和矿业权都在分享矿区或者工作区内地下土壤的利益，如果分享利益的各类权利相互之间都要形成母权与子

29、权的关系，一是可能困难，二是会产生不适当的结果。例如，矿地使用权与矿业权之间是母权与子权之间的关系吗?显然不应该是。如果土地所有权是矿业权产生的母权，就容易产生这样的结论：矿业权应该含有矿地使用权，矿业权人无需再申请取得一项矿地使用权，但事实和法律规定并非如此，矿业权人欲享有矿地使用权，必须基于另外的法律事实取得。 五、母权、行政许可对准物权的产生各起什么作用? 准物权在绝大多数情况下，都必须基于行政许可而生，这就产生一个问题：所有权和行政许可对于准物权的产生各起什么作用? 采用形象的说法，所有权是母权，母权起“遗传作用”与“分娩作用”，母权把它自己的占有、使用、收益等若干权能让给准物权人分享

30、。没有母权的“遗传”与“分娩”，准物权就不会含有占有、使用、收益等权能，就不会是支配权，因为行政许可、行政权没有上述基因，不具有上述内容。所以，仅仅有行政许可、行政权产生不出准物权来，如同石头生不出小鸡来一样。在无所有权这个母权的背景下，行政许可的作用下所产生的权利，不是准物权，而是他种类型的权利。例如，工商行政管理部门给予某公司营业许可，该公司就有了经营权；给予蔬菜零售商许可，该零售商就取得了贩卖蔬菜的权利。何以如此?仍然是“遗传”的机理，这里的母权是经营管理权，而非所有权。 相反，只有所有权这个母权，而无行政许可，行为人就只在事实上占有、使用等，但不是权利及其行使，而是违法行为。其所得属于非法所得，要被没收；他还可能受到罚款等处罚。行政许可起“催生”与确认的作用，赋予行为人以法律上之力，使其占有、使用等状态名实相符，即享有准物权。 六、准物权的物权效力 一种意见认为，物权的效力有两大类，一为物权的优先效力，二为物上请求权。除此之外，是否还需要承认物权的排他效力?如果我们细致地分层次地思考，把优先效力的含义界定为既存权利之间的效力位序，而不包括同一客体上存在一个权利就不再存有另一个权利的效力，可知在与物权客体所存在的诸权利之间的关系上，首先应