从比较法的角度论我国反垄断争议的可仲裁性Word文件下载.docx

1、 一、我国反垄断争议处理的模式 我国2007年8月颁布的反垄断法规定“垄断行为”涵括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中三种情形。由此出发，垄断行为将有可能导致两种争议，即主管机构与实施垄断行为的经营者之间因执法行为所致的行政争议与市场经营者之间因限制竞争行为所致的民事赔偿争议。缘于前者争议中主管机构处于行政管理的地位，非仲裁程序所要求的双方当事人的平等民商事法律关系，因而难以形成双方当事人将争议提交仲裁的合意，故此种纵向型的法律争议一般不能交付仲裁解决。 4 而对于后者，争议是发生在实施垄断行为的私人主体与因垄断行为而受到损害的私人主体

2、之间，双方当事人就垄断行为产生损失的赔偿事项产生纠纷，属于横向型的私人垄断争议（Prirate Antitrust Claims）。基于反垄断争议与公共政策密切相关的传统考量，无论是纵向型反垄断争议抑或是横向型反垄断争议均不能交付仲裁庭解决。而这一传统链条在社会经济的发展中逐步出现松动，并在横向型反垄断争议处发生最早的断裂美国始将横向型反垄断争议纳入了仲裁庭的管辖范围。 我国在反垄断争议的处理上，侧重于主管机构与实施垄断行为的经营者之间因执法适用所引起行政争议的规制，以至于主管机构的作用发挥也涵盖了横向型反垄断争议。从考察竞争法律渊源的角度，我国早期的竞争法律1993年反不正当竞争法已经对市场

3、上经营者不规范的竞争行为进行了规制。但是整部法律中仅有一个条文即第20条规定了“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”的私人执行方式。反不正当竞争法并不着重考虑各个市场经营者普遍关注的赔偿责任及其承担等争议事项，其法律适用理念主要是定位于强调主管机构的执法适用。 5 对于不正当竞争行为的处理，反不正当竞争法强调监督检查部门的执法，用“第三章监督检查”与“第四章法律责任”明确了执法机构、职责以及可以科处的责任形式。换言之，反不正当竞争法无论是对于主管机关管理行为中所产生的纵向型争议，还是就经营者之间因不正当竞争行为导致损害的横向型争议，其解决争议的路径依赖于单

4、一的执法模式；对受害人寻求救济与具体赔偿责任的规定的缺失，亦使受害人仅能在主管机构执法模式中斟酌争议的处理方式，而抑制其主动寻求其他私人执行模式的积极性。 无疑反垄断法在对反垄断行为处理问题上，禀承了反不正当竞争法所采用的单一执法模式。反垄断法确立了公共执行体制，第9条规定了国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作；第10条规定设置反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查，同时国务院反垄断执法机构根据工作需要可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应机构负责有关反垄断执法工作。对于反垄断的私人执行问题，只是简单地规定了损害赔偿条款，其力度显然不够，操作性不强。而对于仲裁，反垄断法第5

5、3条关于“对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的措辞，表明解决反垄断争议的机构只能是行政机关与法院，仲裁方式不在被考虑之列。可以说，反垄断法在对反垄断争议处理的问题上，借鉴反不正当竞争法中主管机构执法实践经验的同时，亦不可避免地落入了传统的法律适用理念的套路而简单套用反不正当竞争法，强调主管机构执法的公共执行模式。虽然反垄断法作为经济宪法具有独立的权威性，且垄断行为样态的复杂性需要权威机构的管制，但对于反垄断争议的私人执行机制的忽视，特别是仍旧未涉及反垄断争议的可仲裁性问题，显示了我国对反垄断商事纠纷的处理已滞后于国际一般趋势。 二、确立我国反

6、垄断争议仲裁程序的必要性 缘于反垄断争议面对的大多是市场能量极大的跨国公司等机构，因此需要一部强有力的反垄断法以及一个具有高度权威性、专业性的主管机构来统一独立执法。因此我国在制定反垄断法时，主管机构性质及其职责的设置与确定、主管机构代表国家对市场秩序监督管理与受损害的经营者通过特定途径获得赔偿的保障之间的衔接与平衡成为了立法的焦点问题。诚如在立法阶段学者所指出的，反垄断法承担着维护市场经济运行的重要职能，其执法机构权力很大，但主管机关身份的获得不能“因权而争”。 6 从当前反垄断法所确立的公共执行机制来看，将有可能产生权力冲突或权力虚置两种情形，而无论何种情形都将影响到反垄断争议处理程序的高

7、效性、保护商业秘密性与专业性，最终导致反垄断法律无法获得有效的执行。此时引进民间执行机制，合理协调公共执行机制与民间执行机制，更能推进反垄断法律的贯彻实施。20世纪80年代里根总统执政期间，美国反垄断执法机构经费的大幅度削减导致了公共执行案件的相应减少，其时美国反垄断法的实施基本上以私人执行作为推动力量，通过私人执行发展了反垄断法并产生了一些著名判例。 7 美国的经验证明了自身利益受到垄断行为影响的法人或自然人通过向法院提起民事诉讼或通过将争议提交仲裁等私人执行方式，亦能有效地执行反垄断法。 2008年8月反垄断法开始施行时，引起各界关注的反垄断委员会以及国务院反垄断执法机构已初现端倪。毋庸置

8、疑此次新的监管型反垄断主管机构的设立必然带来一个庞大的管理与执法体系。反垄断法所体现的法律不确定性决定了实施反垄断法的成本将是巨大的，至少反垄断主管机构应当具有足够的专业人员以应对新的复杂的反垄断争议，并保证处理结果的高效性与商业保密性。而这显然与我国从管理型政府逐步转向服务型的有限政府机构改革理念相悖。从霍布斯与斯宾诺莎阐述有限政府的若干基本理念起，有限政府理论在西方国家的现代发展史中获得完善；但在有限政府理论中，政府依然面临诸如执法资源有限、政府行动不能改善经济效率或收入分配失当的政府失 8 等难题，在我国执法资源较之发达国家更为不足的情势下，建立与健全包括仲裁在内的反垄断私人执行制度，对

9、于克服政府失灵、弥补反垄断执法资源的有限性就具有不可估量的意义，且切合了各国普遍认可的“小政府、大市场”的行政模式。 确立反垄断争议的可仲裁性，亦是我国履行公约义务的要求。依据纽约公约的规定，任何缔约国对在其他缔约国家或地区内作成之仲裁裁决负有合理的承认与执行的义务。确切地说，当一个以反垄断争议作为裁决对象的、且裁决程序并不存在瑕疵的外国生效仲裁裁决在我国申请承认与执行时，依据纽约公约以及我国现行法律规定，被申请法院将面临一个两难境况：倘若履行公约义务承认与执行该外国仲裁裁决，这在当前国内法上并不能寻求到适当的实体法支持；倘若拒绝承认与执行该仲裁裁决，亦找不到合理的法律依据，因为反垄断争议并不

10、属于纽约公约第5条第1款中的5项内容。此时，拒绝承认与执行该外国仲裁裁决的惟一理由即裁决违背我国的公共政策，但这个牵强的理由难免缺乏说服力，并且我国法院在公共秩序的使用上一直以来持十分谨慎的态度。随着经济全球化进程的持续推进，在国外竞争势力日渐渗透到我国国内市场的形势下，我国法律的保守姿态必将形成对国内竞争者的约束，无形中削减了其本可以利用的市场资源。因此，承认反垄断争议在我国可以提交仲裁解决，不仅是对本国竞争者合理权益的保护，也是对国际商事仲裁裁决的尊重，履行公约项下的义务。更何况我国存在反垄断诉讼，而仲裁制度具有诉讼制度无可比拟的优越性仲裁程序的便利性、保密性以及仲裁追求效益的价值取向都符

11、合解决商事争议的经济性要求，且在国际反垄断领域，仲裁裁决较之法院判决更易于在外国获得承认与执行。 三、我国反垄断争议提交仲裁的可能性应然法视角 我国对争议事项可仲裁性的规定，最早体现在1986年关于我国加入（承认与执行外国仲裁裁决公约）的决定中的商事保留声明，即我国只承认与执行对依据我国法律认定属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议作成的仲裁裁决。1987年关于执行我国加入的（承认与执行外国仲裁裁决公约）的通知中对“属于契约性和非契约性商事法律关系”进行了具体阐释，即由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资

12、经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等。1994年仲裁法第2条与第3条规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁，但排除婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷等涉及身份的纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议。上述法律规范并未明确反垄断争议应否属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议，亦未列明非合同性质的其他财产权益纠纷的事项范围，这就给证券、知识产权乃至反垄断等争议交付仲裁留下了空间。从反垄断争议的性质与特征等方面出发，以应然法的视角，反垄断争议

13、完全具备纳入可仲裁事项范畴所需的条件。 对可仲裁事项的本质属性进行考察可知，一项争议应否具有可仲裁性取决于该事项是否符合可仲裁性的三个客观标准，即争议的可诉讼性、可补偿性与可和解性。当事人就反垄断争议向法院提起诉讼是行政处理以外最常使用的反垄断争议解决方式，譬如我国首个反垄断诉讼案例出现于2006年四川德先科技有限公司在上海市第一中级人民法院对上海索广电子有限公司和索尼株式会社提起的民事诉讼，德先科技有限公司诉称索尼公司在其生产的数码相机和数码摄像机电池“InfoLITHIUM”上设置了智能识别码，以识别索尼电池和非索尼电池，由此使索尼品牌的数码相机、数码摄像机与其锂离子电池之间建立了一种捆绑

14、交易关系，损害市场竞争。 9 判断一个争议的可补偿性，关键在于明确该争议所体现出的财产属性与私权属性。主管机构与实施垄断行为的经营者之间因执法行为所致的行政争议体现的是纵向监督管理关系，因而无从将此种争议提交仲裁解决。而市场经营者之间因一方实施垄断行为导致另一方受损，所产生的争议属于平等的私人主体之间的民商事赔偿争议，争议所体现的正是追求经济利益的财产属性与私权属性。且反垄断的最终目的是维护竞争者的经济利益，只要是经济利益，则可用金钱来衡量，也就存在和解的余地。 10 因此，从应然的角度，反垄断争议当属于可仲裁事项。 缘于可仲裁性的概念实质上是公共政策对仲裁在争议解决范围上的限制，与公共政策息

15、息相关的涉及反垄断、婚姻身份、破产清盘与知识产权的争议一般都被排除在可仲裁事项之外。 11 毋庸置疑反垄断争议关乎社会公共利益，但确立反垄断争议的可仲裁性并不会侵害到反垄断法所要保护的国家公共政策。无论是以行政方式抑或是诉讼方式解决反垄断争议，最终的目的都是通过制裁垄断行为以维护社会经济秩序。在美国，谢尔曼法最早规定了任何因违背反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人可获得损害额的三倍赔偿的规定。日本、我国台湾地区的立法中亦有对反垄断惩罚性赔偿的规定。 12 这些规定不但涉及私人损害赔偿请求权，亦涉及国家公共政策，即通过惩罚性赔偿达到惩戒违法者、制裁违法行为的目的，并通过违法行为人承担较

16、高损害赔偿责任来威慑具有垄断实力的企业恪守法律规定而不是共谋损害民众与社会的利益，从而保障了市场的开放性与竞争性。于此，仲裁庭对反垄断争议的裁断，同样可以适用反垄断法作出要求违法当事人赔偿对方当事人三倍赔偿的惩罚性赔偿裁决，因而并不会侵害到国家公共政策。此外，在裁决的承认与执行阶段，法院依然能够依职权主动审查反垄断法所维护的公共政策是否已在仲裁裁决中得到体现与保护。因而赋予反垄断争议具有可仲裁性，与保护国家公共政策并不必然相冲突。 垄断行为样态的复杂性使反垄断争议极具专业性，这意味着反垄断争议的处理当由专业的商业与法律人员来完成。而仲裁委员会所聘任的仲裁员，既有商人，也有来自法学界与科学技术领

17、域的专家学者，仲裁制度所具有的专家型与适应性强的特征完全契合解决反垄断争议所需的条件。因此，早在反不正当竞争法在解决争议上过分依赖于行政手段且未规定仲裁事宜的情况下，已有学者依据仲裁法原理认为竞争法方面的争议，包括反垄断法律方面的争议及其赔偿不能被排除在仲裁范围之外。 13 在我国致力于营造良好投资环境的当前形势下，仲裁解决争议的程序便捷性符合国际贸易投资商的经济利益，将反垄断争议交付仲裁解决亦符合商人对争议解决结果与裁决执行可预测性的需求。因此，以争议的特征为基点，并考量推动我国对外经济贸易发展的因素，我国反垄断争议应然具有可仲裁性。 四、我国反垄断争议提交仲裁的可能性比较法视角 比较法有助

18、于更好地认识并改进本国法， 14 尤其是在我国对反垄断争议是否能提交仲裁解决的立法与实践远滞后于西方国家的背景下，对美国及欧洲国家相关问题的研究更显其重要性与必要性。作为第一个颁布反垄断法律的国家，美国对于反垄断争议可仲裁性的规制，对西方国家影响甚远。依据谢尔曼法、克莱顿法以及联邦贸易委员会法等一系列反垄断法律的规定，美国司法部反托拉斯司可以对垄断行为实施者提起民事或刑事诉讼或者进行行政制裁，联邦贸易委员会（FTC）亦有权向法院提起民事诉讼，但反垄断法律以及仲裁法均未明确反垄断争议是否可以交付仲裁解决。在American Safety Equipment CorpvJPMaguire&Co一案

19、中，美国联邦第二巡回法院法官指出，反托拉斯法下的争议并非单纯私人间的纠纷，谢尔曼法意在保护国家在竞争经济中的利益；因而涉及反托拉斯的争议不能交由来自普通商业社会的仲裁员来决定。 15 该案例确立了著名的美国安全规则（American Safety Rule），即反托拉斯争议不具有可仲裁性。随着国际商事仲裁的持续发展，美国法院对反托拉斯争议可仲裁性的解释逐步宽松。在1975年的Mitsubishi Motors CorpvSoler ChryslerPlymouth，Inc案中，联邦最高法院认为不存在公共政策上的缘由以至于禁止将国际反托拉斯争议提交仲裁，即在国际贸易领域中反托拉斯争议可以交付仲裁

20、解决，从而推翻了近20年的美国安全规则。 16 1994一年联邦第二巡回法院在Nghiem vNEC Electronics，Inc案的判决认定国内反托拉斯争议亦可以通过仲裁方式解决。 17 从反垄断争议不可仲裁到国际仲裁、再到国内仲裁的经络，贯穿于美国对仲裁立场转变的行程中，代表着反垄断争议可仲裁性的发展前景。 在欧共体建立的基础性条约中，仅有少数条款涉及到仲裁，同时欧共体及其成员国相关的判例亦很稀少。欧洲委员会（European Commission）与欧洲法院（European Court of Justice，ECJ）均是通过间接的方式确认竞争法律争议的可仲裁性。 18 欧洲委员会通过

21、对罗马条约第85条赋予其具有排他性授予豁免适用欧洲竞争法的权力的解释，表明了委员会对仲裁方式并非非常信任的态度，但同时又含蓄地确认了有关欧洲竞争法律的争议具有可仲裁性。 19 欧洲法院则通过Vaassen案与。Nordsee案，以一种不直接的措辞表明欧洲竞争法律争议具有可仲裁性，即确认了仲裁庭可以间接地通过所在国法院向欧洲法院提出就欧洲竞争法律适用问题咨询请求的可能性，咨询请求可以由仲裁庭通过国内法院提出，亦可通过对仲裁裁决司法审查的形式实现。 20 而英国高等法院已采纳了欧洲法院的此种观点。 21 具体到欧盟各国的实践上，瑞士最高法院在一个比利时与西班牙公司纠纷的裁决中，强烈确认了欧洲竞争法

22、律下争议的可仲裁性，同时亦将一个明晰的信号传达给仲裁庭，即倘若他们在仲裁裁决中拒绝处理竞争法事项，该裁决将被撤销。 22 法国巴黎上诉法院于1991年授权仲裁庭对违反强制性规则的行为给予制裁，并于1993年对制裁进行划分，即在欧洲竞争法律下仲裁庭无权裁决作出禁令或者罚款，但可以对违反强制性规则的行为给予民事制裁；随后在1994年Aplix案中明确了仲裁庭拥有的适用欧洲竞争法的权力范围。 23 在立法方面，德国1998年仲裁程序修订法删除了反限制竞争法第91条第1款关于反垄断争议可仲裁性的传统限制，即合同当事人之间涉及竞争、反垄断的争议可以交付仲裁解决。 24 1999年瑞典仲裁法第1条第3款更

23、是直接规定了仲裁员可以就当事人之间竞争法的民法效力问题作出裁决。 从对美国与欧洲国家立法与司法实践的比较考察来看，承认反垄断争议具有可仲裁性已经进入国际法制的视野并且实践中有所探索。既然从应然的视角剖析，反垄断争议在我国法律语境中应当纳入可仲裁事项范畴，同时有各国司法运作实践可以参考与借鉴，完善我国反垄断争议的解决方式就并非艰难之举。当然，对各国立法例的比较分析，除了力证我国应当确认反垄断争议的可仲裁性外，更在于对我国规制反垄断争议的仲裁解决方式的指导意义。尽管一些国家在现阶段认可反垄断争议的可仲裁性，但对以仲裁方式解决反垄断争议仍或多或少进行了限制。美国联邦最高法院在前述Mitsubishi

24、案中就表示在裁决承认与执行阶段，为保障美国在执行反托拉斯法上的合法利益，法院依然能依据纽约公约对裁决进行司法审查以拒绝承认与执行违背美国公共政策的裁决。甚至于有些案例否定了反托拉斯争议的可仲裁性，譬如联邦第十一巡回法院于1995年在Kotam Electronics，IncvJBL Consumer Products，Inc案中依据American Safety判例认定国内反托拉斯争议不能提交仲裁。 25 瑞士则规定双方当事人约定把将来的反垄断争议提交仲裁解决的须同意将争议交由有关法院审查，否则当事人之间的仲裁条款无效。 26 德国与奥地利均规定了有关卡特尔的仲裁协议只能在争议发生后签订，意大

25、利则规定在竞争法适用于附带法律问题的情况下，争议才能提交仲裁解决。 27 欧洲委员会与欧洲法院的态度也是在肯定仲裁员适用竞争法律的同时，对仲裁裁决施行更为有效的司法监督，甚至认为对仲裁员适用欧共体竞争法的一些裁决进行实体审查是合理的。 28 由此可知，在我国对反垄断争议的可仲裁性放宽限制的同时，应当加大对仲裁裁决的司法审查力度，包括法院在裁决的承认与执行中进行实体审查，以维护我国在执行反垄断法中的公共政策与合理利益。 结语 缘于反垄断法负有对市场竞争秩序根本性的维护重任，反垄断执法机构亦被赋予权威地位与强大职权，被认为具有强烈的公法色彩，因而我国在处理反垄断争议问题上，存在着强调单一的主管机构

26、执法的既定思维，而此种传统模式并不适应我国经济的发展，特别是在国际贸易竞争中远滞后于其他国家在应对国际商事仲裁发展上的普遍做法。无论是采用司法部与联邦贸易委员会双机构同时进行公共执法并允许私人执行机制的美国，抑或是采取单一的反垄断法主管机构“卡特尔当局”执法模式的德国，均逐步确立了反垄断争议的可仲裁性。在我国政府执行体制仍存有诸多弊端的情势下，为履行纽约公约规定的义务并充分利用仲裁程序所具有的优势，我国有必要将反垄断争议纳入可仲裁事项范畴。从应然法的角度分析，除了主管机构与实施垄断行为的经营者之间因执法行为所致的纵向型争议外，禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位以及禁止过度企业集中在很大程度上均

27、是发生在平等市场主体间的横向型争议，应然具有可提交仲裁解决的本质属性。在对反垄断争议的可仲裁性放宽限制的同时，亦要借鉴美国与欧洲国家的做法对仲裁裁决实行更为有效的司法审查。注释:*中国政法大学教授，博士生导师。 1 United States vTopco Associations，Inc，405US596，610（1972）美国联邦最高法院在该案的判决中认为：“反托拉斯法是自由企业的大宪章，反托拉斯法对于维护经济自由和我们的企业制度的重要性，就如同权利法案对于保护我们的基本权利的重要性一样。” 2 卡尔安斯波克斯蒂：“公共政策和可仲裁性”，载P桑德斯主编：比较仲裁实践和仲裁中的公共政策，国际

28、商事仲裁委员会大会论文集第3卷，第194页。（KarlHeinz Bockstiege，“Public Policy and Arbitrability”，in Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration，ICCA Congress Series No3，PSanders ed，Kluwer Law and Taxation Pubilshers，1987，P194） 3 参见安托万科瑞：“可仲裁性：欧洲当前的趋势”，载国际仲裁1996年第12期，第375页。（See Antoine Kirry，“Arbi

29、trability：Current Trend in Europe”，12 ARBINTL386（1996），P375（Arbitration Intenational 1996，12（4） 4 例外情形是，依据解决国家与他国国民之间投资争议公约（即华盛顿公约）的规定，缔约国国民与另一缔约国因投资产生的任何法律争议，经双方同意可以提交至解决投资争议国际中心（ICSID）仲裁解决。 5 孔祥俊：反不正当竞争法的适用与完善，法律出版社1998年版，第625页。 6 孙东辉：“反垄断法仍存两大争议”，载中国经济时报，2006年6月9日，第1版。 7 王健：“反垄断法私人执行的优越性及其实现”，载法律科学2007年第4期，第109页。 8 保罗A塞缪尔、威廉D诺德霍斯：经济学，第769页。（Paul ASamuelson William DNordhaus，Economics，13th Edition，McGrawHill Book Company，1989，p769） 9 参见“中国首次反垄断诉讼和首次反垄断听证会”，载中国证券报2006年8月10日，第A07版。 10 钱宇宏、马伯娟：“从可仲裁性的发展看司法权的让渡”，载仲裁与法律第93辑，法律出版社2004年版，第22页。 11 艾伦雷德芬、马丁亨特：国际商事仲裁法律与实践，第105106页。（Alan Red