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1、（4）参与裁判制，即商法一般由商人法官实施，并被看作商人阶层的相对自主权；（5）整体性，即与商事关系相联系的各种权利、义务逐渐被自觉看作是一种完整的法律体系商法的组成部分；（6）发展性，即整个商法体系处于一种演化过程之中，并表现为一种自主的发展。中世纪商人法的基本特点主要有：价值取向上坚持商人主义；法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商事法院裁判、商事习惯为主；内容上主要调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业账簿等；具有很强的地域性和非成文性；教会法仍起着一定的作用。1 C。日本是折中主义代表。法国以商行为主义即客观主义原则为商事立法基

2、础，德国以商人法即主观主义为基础。英美商法是现代商法中与大陆法系商法相对应的另一体系，在法源上商事习惯法、判例法与商事成文法同时并存。瑞士为首个民商合一立法的国家。2 B。合伙企业法第84条规定：“普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”因此，转为有限合伙人的甲需要对作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。故B项正确。1 商事交易的目标在于充分利用现有的资源以追求最大的经济效益，商品的流转客观上要求法律保障商品的交易快捷、迅速，其意义丝毫不亚于交易的公平。商法中保障交易的便捷原则主要体现为交易简便性。（1）相当一部分外国商法采用要

3、式行为和文义行为方式，此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先确定，仅将特殊部分的内容留待当事人约定。例如：对票据、提单、保险单、证券等采用标准化的文件，而商事买卖、租赁、借贷、承揽、居间等内容采取充分的意思自治。（2）定型化的交易规则，即交易形态的定型化和交易客体的定型化。交易形态的定型化是指商法通过强行法规则预先规定若干典型的交易，使交易的方式定型化。任何个人和组织可获得统一的法律效果。交易客体的定型化是指交易对象的商品化与证券化，使消费者易于识别不同类型的商品，从而促进交易的便捷。（3）短期时效主义。各国商法对商事契约的赔偿请求权多适用2年的短期消灭时效，对于票据请求权适用6个月

4、，甚至60天的短期消灭时效。这推动了商事交易纠纷的快速解决，但是以牺牲债权人的时效利益为代价，换取交易便捷的社会利益。（4）信息披露制度，主旨在于增强商事交易的透明度。如各种强制公示制度、众多的通知义务，尤其在证券交易中更是明显。意思推定制度，主旨在于促进当事人相互间的信赖关系。如德国商法上的商业备忘录、商业通知书等。无因性制度，主旨在于将基础行为的效力与派生性行为分离。（5）另外抗辩事由（如代理、保证等）的分离也确保了商事交易的快捷。第二章商主体一、名词解释 1法人和合伙的区别（考研）2 隐名合伙（考研）二、选择题（一）单项选择题1 某合伙组织起字号为“兴达商行”，其中甲出资60，乙、丙各出

5、资20，甲被推举为负责人。在与兴达商行的债务人丁的一场诉讼中，甲未与乙、丙商量而放弃兴达商行对丁的债权5万元，乙、丙知道后表示反对。甲放弃债权的行为的效力应如何认定？A 是有效行为B 是无效行为C 是可撤销行为D 是效力未定行为2 甲、乙、丙合伙经营汽车运输业务。因生意好，甲想让其弟丁参加合伙，乙同意，但丙反对。甲以多数人同意为由安排丁参与经营。后合伙经营的汽车发生交通事故，造成5万元损失。四人为该5万元损失分担问题诉至法院。本案应如何处理？A 由甲、乙、丁分担5万元B 由甲、乙、丙、丁分担5万元C 由甲、乙、丙分担5万元D 由甲、乙、丙承担大部分，丁承担小部分3 2007年1月，甲、乙、丙设

6、立一普通合伙企业。2008年2月，甲与戊结婚。2008年7月，甲因车祸去世。甲除戊外没有其他亲人，合伙协议对合伙人资格的取得或丧失未作约定。下列哪一选项是正确的？A 合伙企业中甲的财产份额属于夫妻共同财产B 戊依法自动取得合伙人地位C 经乙、丙一致同意，戊取得合伙人资格D 只能由合伙企业向戊退还甲在合伙企业中的财产份额（二）多项选择题1 汪、钱、潘、刘共同投资设立了一个有限合伙企业，其中汪、钱为普通合伙人，潘、刘为有限合伙人。后因该合伙企业长期拖欠供货商货款，企业资产不足以清偿到期债务。依照我国相关法律的规定，下列哪些选项是正确的？A 债权人可以根据企业破产法申请该合伙企业破产B 债权人可以要

7、求任一合伙人清偿全部债务C 债权人只能要求汪、钱清偿全部债务D 如果该合伙企业被宣告破产，则汪、钱仍需承担无限连带责任2 甲、乙、丙、丁欲设立一有限合伙企业，合伙协议中约定了如下内容，其中哪些符合法律规定？A 甲仅以出资额为限对企业债务承担责任，同时被推举为合伙事务执行人B 丙以其劳务出资，为普通合伙人，其出资份额经各合伙人商定为5万元C 合伙企业的利润由甲、乙、丁三人分配，丙仅按营业额提取一定比例的劳务报酬D 经全体合伙人同意，有限合伙人可以全部转为普通合伙人，普通合伙人也可以全部转为有限合伙人3 贾某是一有限合伙企业的有限合伙人。下列哪些选项是正确的？A 若贾某被法院判决认定为无民事行为能

8、力人，其他合伙人可以因此要求其退伙B 若贾某死亡，其继承人可以取得贾某在有限合伙企业中的资格C 若贾某转为普通合伙人，其必须对其作为有限合伙人期间企业发生的债务承担无限连带责任D 如果合伙协议没有限制，贾某可以不经过其他合伙人同意而将其在合伙企业中的财产份额出质1 简述合伙的主体地位及合伙制度的完善。四、案例分析题甲因单位经营困难，下岗在家，生活很困难。他的朋友乙在一家食品厂做销售工作，建议甲在社区内开一家食品店，为该食品厂代销各种食品，乙答应为甲供货，价格从优，而且乙可以赊销，甲卖后再给乙钱。因为甲没有钱注册登记，担心工商部门不给执照。乙说个人独资企业又不是公司，没有注册资本的要求，一块钱也

9、可以办企业。试对乙的说法进行分析。1 首先，合伙企业是契约式企业，我国合伙企业法规定，合伙企业是由各合伙人依法订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并承担无限连带责任的企业。合伙协议是合伙人享受权利和承担义务的依据，合伙人的出资方式、数额和期限，合伙人分配利润和分担亏损的办法，合伙企业的事务执行、解散和清算等问题都按照依法订立的合伙协议来操作。我国民法通则第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”其次，合伙企业不具有法人资格，法人具有人格，这是合伙企业和法人最主要的区别。这一区别有两重意义：第一，说明合伙企业只具有相对独立

10、的人格，法人具有绝对独立的人格。第二，说明合伙企业的财产只具有相对独立性，法人的财产具有绝对的独立性。再次，合伙企业是每一个独立的合伙人根据合伙协议组合成立的，具有人合的性质。合伙企业只具有相对独立的人格，作为独立的主体进行经营活动，可以以自己的名义拥有财产、参与诉讼，享受其他各种权利，但在承担债务责任方面，合伙人与合伙企业则具有连带关系：合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，每一个合伙人都可以代表其他合伙人享受权利和承担义务，即使他们内部定有承担债务责任比例的协议，也不能对抗对外的无限连带责任。以作为法人之一的公司为例，公司由股东按照一定的比例出资组成，具有资合的性质，股东以其出资额为限对

11、公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。又次，合伙企业与法人在承担责任方面有区别。合伙企业的产权结构是一元结构，而法人的产权结构是二元结构。合伙企业的财产不属于合伙组织独立所有，而是属于合伙人共有，因此，合伙人与合伙企业是连带责任关系。法人则不同，法人是与出资人相分离的主体，由出资而形成，但法人的财产权利是独立于出资人的，出资人对其投资形成的资产没有直接的支配权。最后，合伙企业与公司在设立方式、运营结构、投资的撤出和转让以及企业的延续和解散等方面也有明显的区别。2 合伙制度起源于罗马法，有两种形式：一种是普通合伙，就是全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润和共负亏损，全体合伙人对合

12、伙债务承担无限责任的合伙。我国民法通则和合伙企业法都规定了普通合伙。另外一种是特殊合伙，即部分成员不参加经营并且对合伙债务负有限责任的合伙。特殊合伙主要包括两种：一为有限合伙，二为隐名合伙。隐名合伙起源于中世纪的康曼达契约，是指当事人预定一方对他方所经营的事业出资，而分享其营业所得收益及分担其营业所受损失的契约。隐名合伙具有以下不同于一般合伙、借贷关系的法律特征：（1）隐名合伙必须当事人一方为隐名合伙人。（2）隐名合伙人的出资为出名合伙人所有。出名合伙人是否出资不为合伙的条件，隐名合伙人对其出资不再享有权利，其出资的财产由出名合伙人享有所有权，如果出名合伙人为二人以上，则由出名合伙人共有。（3

13、）出名合伙人为对外承担权利和义务的主体，代表合伙企业对外与第三人发生法律关系，而隐名合伙人不为权利与义务的主体，无权代表合伙企业与第三人发生权利义务关系。（4）隐名合伙人一般对合伙事务无执行权和决策权，出名合伙人有权决定和执行合伙事务。（5）隐名合伙人以其出资为限对合伙债务承担有限责任，出名合伙人则对合伙债务承担无限责任。（6）隐名合伙中，隐名合伙人死亡，营业仍然继续，合伙不因隐名合伙人的死亡而解散，只有当出名合伙人死亡时，合伙企业才解散。（7）隐名合伙人的出资以金钱或实物为限，而不得以劳务或信用出资。（8）隐名合伙人除了为维护其利益而行使监督权外，无权干涉合伙企业的内部事务。1 A。执行合伙

14、事务的合伙人，对外代表合伙组织，其执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担。故选A。2 C。合伙企业法第43条第1款规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”本题中丙反对，故丁不是合伙人，不分担合伙企业的损失。3 C。2001年修订的婚姻法第18条规定，一方的婚前财产为夫妻一方的财产。因此，甲结婚之前投资设立的合伙企业，不属于夫妻共同财产，因此A项错。合伙企业法第50条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致

15、同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。”由于合伙企业的“人合”性质，戊作为继承人，不能自动取得合伙人的资格，而需全体合伙人同意，故B项错而C项正确。另外，如果继承人不愿意成为合伙人、合伙企业另有约定等，合伙企业才必须向死亡合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额。因此D项错。1 ACD。企业破产法第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序

16、。”合伙企业法第92条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”依据以上规定，选项、说法成立，是本题正确答案。选项是合伙企业法所作的特别规定。合伙企业法第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责

17、任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”依据该条规定，汪、钱作为普通合伙人，应该承担无限连带责任，因此是对全部债务负责，而有限合伙人只以其出资承担责任。选项说法错误，非本题正确答案。选项说法正确，是本题正确答案。2 BC。合伙企业法第68条第1款规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”因此A项不正确。合伙企业法第16、64条规定，普通合伙人可以用劳务出资，而有限合伙人不得以劳务出资，因此B项正确。合伙企业法第69条规定：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”如合伙协议另有规定，则C项规定的利润分配模式是可能实现的

18、，所以C项是符合法律规定的。按照合伙企业法第82条的规定，除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。但是，合伙企业法第61条规定，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。而且按照合伙企业法第75条的规定，普通合伙人全部转为有限合伙人的，合伙企业应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。因此D项错误。3 BCD。按照合伙企业法第48、60条的规定，合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民

19、事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。因此A项的表述并不正确，应当为：其他合伙人未能一致同意时，才能要求其退伙。合伙企业法第80条规定：“作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。”因此，贾某的继承人有可能取得合伙人资格。因此B项正确。合伙企业法第83条规定：“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”因此C项正确。合伙企业法第72条规定：“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；”因此D项正确。1 合伙包括民事合伙

20、和商合伙，其是否具有法律主体地位乃学术界一个颇有争议的问题，主要有“契约说”和“主体说”之分，各国立法的态度也是不一。传统上大陆法系立法将合伙视为“契约”；英美法也视合伙为“关系”，即合伙本身并不具备法律主体地位。但随着社会经济的发展，两大法系的法律主体制度历经了重大变化，许多国家合伙立法也同时有了不同程度的改变和进步。如法国1978年修订的法国民法典第1842条确认合伙具有民事主体地位。瑞士虽然不承认合伙的法人资格，但也确认其社团主体资格，而且德国、日本、比利时等大陆法系国家都承认商合伙为独立的法律主体。至于英美法系国家，一般也都将合伙视为非法人的经济实体即商合伙具有法律主体资格。我国民法通

21、则并无将个人合伙视为法律主体的明确规定。我国有学者提出：合伙在人格、财产、合伙利益、民事责任等方面存在相对独立性，是属于非法人组织的经济实体，具有民事主体的地位。不少学者也都提出将合伙作为与公民、法人并列的“第三民事主体”进行立法的呼吁。的确，商合伙作为一种特殊的法律拟制主体，具有商法所赋予的相对独立人格、相对独立财产、相对独立的责任能力，并可以自己的商号起诉或应诉，虽然不完全具备法人的条件和特征，但经商事登记成立的合伙已具备独立的商主体资格，因此我国合伙企业法就十分明确地规定了合伙企业这一商合伙的商主体地位。2007年6月1日起实施的合伙企业法增加了新的合伙企业形式有限合伙企业，使投资人能有

22、更大的选择余地，更高的积极性和灵活性来参与创业，消除了投资人一旦参与合伙企业，便不得不承担无限连带责任的顾虑。除我国外，对于有限合伙这种企业形式，英国、美国、加拿大、我国香港地区等均有有限合伙法或条例对之加以规定。个人独资企业法第8条规定，设立个人独资企业的条件：投资人为自然人；有合法的企业名称；有投资人申报的出资；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；有必要的从业人员。甲要开办食品店，只要符合以上条件即可注册。虽然个人独资企业法对个人独资企业的设立没有规定最低注册资本金的要求，但这并不是企业的设立和经营不需要资金保障，也不意味着企业登记不需要注册资本。个人独资企业是一种营利性的组织，其从

23、事经营活动必须有经济基础，如没有物质保障，即一元钱就可以办企业，那就很可能产生欺骗行为，损害债权人的利益。投资人申报的出资是个人独资企业成立之初的经营资本，也是企业对外承担责任的重要财产来源。规定出资是国家对个人独资企业监督的要求。事实上，在设立个人独资企业时，投资人承诺将投入企业的资本金不仅是企业设立和经营的基本保障，也是登记机关据以登记的企业出资额。由于个人独资企业对资金的需求相对较小，同时为了鼓励中小企业的成立，注册资本采取实事求是的方法，不规定最低限额，只要求保障生产经营的实际需要即可。第三章商行为1 绝对商行为与相对商行为（考研）1 某外商独资企业经S市人民政府批准成立。现该企业欲以

24、其厂房作抵押，向某银行贷款1 000万元。该企业之抵押行为符合下列哪一选项才有效？A 须经注册登记的工商行政管理机关批准B 须经中国人民银行批准C 须经国务院对外经济贸易主管部门批准D 须经S市人民政府批准并报工商行政管理机关备案2 万某因出国留学将自己的独资企业委托陈某管理，并授权陈某在5万元以内的开支和50万元以内的交易可自行决定。设若第三人对此授权不知情，则陈某受托期间实施的下列哪一行为为我国法律所禁止或无效？A 未经万某同意与某公司签订交易额为100万元的合同B 未经万某同意将自己的房屋以1万元出售给本企业C 未经万某同意向某电视台支付广告费8万元D 未经万某同意聘用其妻为企业销售主管

25、1 以下选项中，哪些属于绝对商行为？（） 汇票的出票B 不动产出租C 在证券交易所买卖股票D 专业咨询服务商事代理行为的特点。A公司与B公司签订了3年的商事代理合同，B公司在北京地区独家代理A公司的产品轮胎，A公司按照B公司的需求随时供货。双方规定了年供货的最低额，B公司负责一切A公司商品的推销工作，费用由B公司自理。A、B公司在开始两年合作很好，在第三年，A公司单方面终止了合同，不再向B公司供货，使B公司的货物严重短缺，B公司几经要求，A公司均拒绝供货，使B公司损失惨重。A公司随即提出终止合同，只赔偿B公司损失的代理费，B公司要求A公司赔偿其广告费等各种宣传费和A公司停止供货后B公司因销售网

26、点的废止而损失的各种费用和人员工资。1 绝对商行为与相对商行为是依据商行为确认标准和条件所作的分类。这一分类在采取折中商法主义和商行为法主义的国家中具有重要的意义。绝对商行为又称为“客观商行为”，指依照法律规定，无论是商人为之，或非商人为之，也不论是否以营业的方式进行，皆可谓之商行为。即此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利，均应依法认定为商行为。其判断标准具有客观性和无条件性。按照多数国家商法的规定，票据行为、证券上市交易行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。而在某些国家中，绝对商行为的实际范围往往更为广泛。绝对商行为之确认不受行为主体和具体行为目的之影响，

27、其标准具有客观性和确定性，这给司法实践显然带来了便利。但此类商行为范围之确定往往关系到一国的立法政策，其理论根据仍源于事实推定原则。相对商行为又称为“主观商行为”、“营业商行为”，是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性目的实施时方构成商行为的行为。即相对商行为概念依不同国家的立法政策仍可有内涵上的差别。它可以是在法律列举的范围内，仅商人实施方可构成商行为的行为（主观商行为）；也可以是仅基于营利性目的方可构成商行为的行为（营业商行为）；还可以是仅由商人基于营利性目的实施方可构成商行为的行为。此类行为通常包括：财产出租，加工制造，保管运送，承揽修缮，出版印刷，居间代理，娱乐服务等

28、。相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性和条件性。此类行为并非当然具有商行为性质，只有在行为主体或行为目的符合法定条件时，该行为方构成商行为，并适用商法的特别规则；而在行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事活动，适用民法的一般规定。1 D。外资企业法实施细则第23条规定，外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。因此，D项是正确答案。2 B。个人独资企业法第20条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易”因此，B项是正确答案。1 AC。绝对商行为是依照行为

29、的客观性和法律的规定，而无论行为人是否为商主体，也不论是否以营业的方式去进行，具有客观绝对性、法律确定性与事实推定性的特点。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均是绝对商行为。商事代理行为的特点有：（1）主体的商人性。在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看主体的身份，所以商法中的商事代理是指专门从事各种商务代理活动的独立的职业的代理商，但是对于非登记商事主体，则难以确定。（2）行为的法定性和独立性：一些特定行为被法律规定为商行为，任何人为之皆为商行为；行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款，而且商事代理的法律地位是独立的。（3）行为的有偿性：在商法实践中，商事代理都是有偿的，有佣金请求权。（4）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤