经济法视野下的毒奶粉事件的思考文档格式.docx

1、西方国家经济法就是从克服市场失灵以及战争等外力推动起步的。在西方国家早期，奉行亚当.斯密的“自由主义”经济思想，国家不干预经济，结果导致严重的市场失灵及其经济危机。此时，经济法理论应运而生。当时的经济法更多地起到“救火队”的作用，承担起事后救济的功能价值。其后，西方国家针对市场经济从不干预经济到主动干预并适度干预经济的转变。此时的经济法不仅仅表现为克服市场失灵的事后救济功能，更多地表现为经济法的前瞻性功能和事先预防功能，从而保障市场经济的健康发展。正如日本学者江上勋说过，“经济法在某种意义上是市民法上形骸化的自由与平等的实质恢复的产物，如果说市民法是古典的自由主义经济的法，那么经济法可以说是新

2、自由主义经济的法。这也可以说是从所谓夜警国家向福利国家过渡的法制表现。”德国学者弗里茨.里特勒（Fritz.Rittner）也曾经说过，“经济法通过整体经济公正性的构想，完善了私法的综合手段。”因此，西方国家经济法是从自由商品经济向市场经济发展过程中的必然产物，是市场否定之否定的结果。今天西方国家市场经济的成熟及其总体成功，并保持相对稳定性，与经济法价值理念的转型及其具体制度构建有很大的关系。而我们今天的中国，一方面市场经济尚未成熟，但市场失灵已有诸多表现，比如食品安全问题等，急需国家的宏观调控和市场监管;另一方面存在着计划经济的阴影，国家职能尚未转变，不必要的行政干预过多，法制化程度低，权力

3、缺乏制约。经济法的本质属性要求国家对市场经济进行适度干预，但是在我国现阶段：该干预的领域，国家存在缺位，导致社会公共产品及其社会整体利益的失调;而在不该干预的领域，国家又存在着诸多不必要的行政干预，导致“与民争利”。从而导致社会转型期很多社会矛盾交杂一起。“毒奶粉”事件、山西溃坝事故、瓮安事件和孟连事件等等均是其典型表现。这恰是我国现阶段市场经济发展的困境，也是我国目前经济法实施的困境。正因为如此，有些学者认为，我国目前市场经济不成熟，市场失灵不明显，建立在市场充分发展及其“市场失灵”需要国家干预基础上的西方国家经济法理论不完全适用于中国语境下的经济法，强调本原意义的经济法容易助长已经严重的国

4、家干预，为此提出了转轨经济法学或相类似观点。笔者早就认为，这是一种消极的观点，转轨经济法学或类似观点不宜采用。试想一下，民商法也是建立在商品经济（其后的市场经济）基础上，而我国20世纪80年代商品经济很不发达，但却出台了民法通则，也并没有提出转轨民商法的观点。转轨经济法学或类似观点往往忽视了经济法具体制度的构建，忽视了经济法的前瞻性功能和预防性功能，从而不利于预防或尽可能减少市场发展中可能出现的问题。或许有人提出，本原意义上的经济法“或许很难跳出以西方为准绳的内在理路”。这个问题提的很好。不可否认，建立在市场失灵需要国家介入基础上的经济法理论是以西方国家为范本。这又有什么错呢?我国自清末以来就

5、有法律移植的传统，大量的法律包括民商法、刑法等不都是学习和借鉴西方国家的吗?既然我们选择了市场经济，那么与市场经济相适应的诸多制度包括法律制度就具有普适性价值，那么我们为何就不可以直接加以借鉴和引用呢?市场经济需要国家介入的原理已经被法学界、经济学界等以及各国的社会实践证明是正确的，那么建立在此理论基础上的经济法为何不可以学习和借鉴呢?诚然，西方国家的经济法是从克服市场失灵以及战争的外力推动起步，到后来以预防市场失灵并加强社会整体利益协调发展为主导。虽然我国目前市场经济不成熟，政府职能尚未完全转变，行政性干预过多，但我们难道非要等到市场失灵了，才强化国家干预，才需要经济法吗?市场已经失灵了，国

6、家才来救济，不但已经给国家和社会造成了无可挽回的损失，而且这种救济具有临时性、应急性特征，常常治标不治本。近几年来，我国针对许多事件或事故的处理即是如此。比如针对阜阳劣质奶粉事件出台的若干项政策法规难以发挥成效、官员问责非法治化等。难道我们非要重走一遍西方国家老路吗?日本、韩国等国家的经验值得我们学习与思考。相比较日本、韩国等国家，过分拘泥于国情的中国已有的历史已经证明了这一点。我们至今还在为“什么是经济法”争论不休，从而严重影响了经济法具体制度的构建及其市场经济的健康发展。今天中国市场经济发展中的很多问题，包括“毒奶粉”事件等均是其具体体现。长期以来，很多人有意或无意地避免被别人贴上“西化”

7、的招牌，从而使“国情”成为最时髦的词汇，并到了滥用的地步。殊不知，许多人所谓的“国情”恰恰是我们民族的劣根性。就经济法而言，由于中国市场机制的不成熟，已有的不必要的行政干预过多，法治及其国家职能的不完善，在发展市场经济的同时，就要求国家介入或可能介入，可能因此适得其反而限制市场经济的发展。这恰是我们需要考虑的问题。即在市场不成熟的情况下，在面对培育市场任务的同时，在面对国家职能转变并减少不必要的行政干预和控权任务的同时，国家又如何介入或是如何以经济法具体制度的“达摩克利斯之剑”的威慑来预防或尽可能减少市场失灵，从而少走弯路。这才是中国经济法真正的国情考量。二、经济法价值理念背后的制度支撑现在的

8、问题就在于，我们如何把经济法价值理念付诸于实践，从而解决我们现实中的社会经济问题?经济法具体制度的构建不仅着眼于克服市场失灵的事后救济功能，更要着眼于前瞻性功能和预防性功能，使“达摩克利斯之剑”始终高悬着。就“毒奶粉”事件等食品安全问题而言，经济法具体制度的构建与完善主要涉及如下几个方面：（一）市场规制制度方面“毒奶粉”事件等食品安全问题本身就是一种不正当竞争行为、产品质量问题和消费者权益保护问题等一系列涉及市场监管制度的问题。目前中国大陆乳业企业高达1500多家，其结果必然带来中国乳业产品的高度同质化和恶性“价格战”。在这场血淋淋的价格战中，拼掉了中国乳企的利润，企业为了自身的利益需要又将风

9、险转嫁到奶农身上，最终牺牲的是中国奶农的利润。作为一个健康的行业来讲，其整体行业价值链上的各个环节只有保持合理的利润和整条链上的利益共享才可以得以持续健康发展，缺少了任何一个环节利益的保障，必会是这个产业链发生断裂，乳企可以因为盈利问题而将风险转嫁奶农，作为整个价值链上上游奶农将此风险能够转嫁到饲料供应商上去吗?显然不可能，因此就会生出事端。此次毒奶粉事件就是一个很好的证明。 利益博弈的结果便是利益失衡，其中一个重要原因就是弱者缺乏表达自己利益的渠道。解决利益失衡问题必须借助于国家和社会的干预。德国法学家耶林曾经说过，“法律的目的是平衡个人利益与社会利益，实现利己主义和利他主义的结合。”其中，

10、主要由经济法担当起利益平衡的重任。然而，政府的市场监管、社会监管和企业自我监管均严重缺位，使经济法应有的功能未能发挥。其原因是多方面的：1、从政府监管来看，国家质检部门、价格部门、工商部门等相关国家部门严重不作为，但其背后深层次原因则在于：（1）我国存在多头监管，我国现有的食品监管部门主要有农业部、卫生部、商务部、国家质检总局、国家工商总局、国家食品药品监督管理局等，从而导致各执法部门在利益驱动下，争权夺利，互相推诿和制掣;（2）食品安全标准制定滞后或缺失，并缺乏相应的行业标准，针对三聚氰胺等食品添加剂等相关问题上，由于国家缺少相应的标准管理，导致企业在进行产品的检验时对此项检查的缺失;（3）

11、监管法律体系不健全，一方面，国家这几年来出台的相关政策法规效力层级低，并具有临时性、应急性缺点，不能系统地解决问题。另一方面，我国虽有了产品质量法、食品卫生法、农产品质量安全法等，但现有的法律法规存在交叉、脱节和冲突，而且我国缺乏食品安全法。此外，违法责任设计不科学，处罚普遍较低，消费者惩罚性赔偿远远不够，违法者的违法成本远低于其违法收益。等等。2、从社会监管来看：（1）行业自律监管严重不足。我国各种行业协会政府色彩浓厚，尚未彻底转型，独立的自治色彩不足，从而导致行业协会职能错位和越位，“该管的，不管;不该管的，偏要管”。中国乳品行业现有乳品加工协会、奶业协会两个行业部门，但这两个行业协会就此

12、事件均存在不作为问题。（2）消费者监管的缺位。一方面，我国市场机制不成熟，缺乏公平竞争的市场环境，经营者在此环境下照样可以生存并发展，这是导致消费者“话语权”缺失的重要因素。另一方面，我国消费者协会如同行业协会一样，行政性和依附性色彩浓厚，职能尚未彻底转型，缺乏消费者自治，也是导致消费者“话语权”缺乏的重要因素。此外，我国现有的司法体制缺陷，消费者维权成本加大，从而也导致许多消费者放弃了“话语权”。（3）新闻舆论监管的不足。长期以来，由于我国新闻媒体透明度不够，社会公众缺乏知情权，从而导致很多问题和矛盾迟迟无法曝光。3、从企业自我监管来看，一方面，并没有将奶源的生产、收购等环节纳入企业的管理范

13、围;另一方面，企业缺乏社会责任。消费者监管和成熟的市场机制是企业社会责任的重要源泉，由于我国缺乏消费者监管和成熟的市场机制，从而导致我国企业严重缺乏企业的社会责任。因此，为了解决市场监管问题，我们不仅要考虑到政府的市场监管，还要考虑到社会监管和企业的自我监管问题。政府市场监管的“要点在于促进私人的积极性和自我管制”，政府的市场监管只有在市场自我管制的配合下才能有效发挥，因为政府监管毕竟存在着“权力寻租”的可能性。这就要求我国必须加快完善市场经济体制，形成公平竞争的市场竞争环境，建立充分体现契约精神和人权精神的市民社会。一方面，我们还需进一步强化新闻媒体的“第四种权力”，提高新闻透明度，完善社会

14、公众的知情权，发挥新闻舆论的监督作用，尽可能早地发现和化解矛盾和问题。另一方面，我们还需拓宽民主渠道，改革和完善包括各种社会团体（比如消费者协会、工会）（还社会团体自治本色）等方式在内的群众利益诉求机制，通过制度保障群众尤其社会弱者的利益诉求渠道的顺畅，提高社会公众的话语权，尽可能化解社会矛盾。如果说“毒奶粉”事件是市场失灵的一种表现，那么政府管制缺失则是政府失灵的一种表现。这正是经济法所需要解决的问题。社会团体的快速增长被认为是针对政府和市场双重失灵的一种反映，既纠正政府也纠正私人部门在促进社会经济发展方面的制度弱点，填补两者功能上的空白。虽然这样的论证或许过分夸大了社会团体的作用，但社会团

15、体作为社会中间层组织，在私人和政府之间得确架起了一座沟通的桥梁，具有缓冲剂功能，从而一定程度上对市场失灵和政府失灵起到了双向调节的作用。这在西方国家表现得非常明显，诸如律师事务所、消协和工会等社会中介机构在政治国家与市民社会之间发挥了巨大作用。市场主体在公平竞争的市民社会环境下进行利益博弈，通过理性“经济人”的特性实现自我监管，包括行业自律监管、新闻舆论的监督和消费者的监管等，并进而推动企业的自我监管，实现企业的社会责任。在市场自我监管失灵而利益失衡的情况下，才有政府出面实现第二环节的监管。这种监管思路必须贯穿于市场规制制度构建和完善的始终。从政府的市场监管层面来看，主要涉及如下几个方面：（1

16、）尽快制定食品安全的基本法。目前，各发达国家相继制定了食品安全的基本法，如日本的食品安全法、英国的食品安全法、俄罗斯的食品质量与安全联邦法等。我国有必要将现有的食品卫生法修改为 食品安全法，作为食品安全的基本法，同时辅以产品质量法、农产品安全法等特别法。通过食品安全法，理顺我国食品监管的主体、职责和程序，避免多头监管带来的弊端;建立“从农场到餐桌”的整个监管体系、食品安全信用管理制度、食品安全承诺、召回和追溯制度、食品安全管理的HACCP体系、食品安全评估体系和食品安全法律责任制度等。（2）修改和完善现有的产品质量法、农产品质量安全法等相关法律法规，使之与需要制定的食品安全法相协调。针对乳业行

17、业，制定和完善行业标准，完善质量保证体系，建立第三方监督制度，建立从原料奶来源到产品加工、销售和售后的一系列监控体系，尤其是加强源头的质保体系。（3）建议制定营养改善法。有些食品根据食品质量或安全等标准体系难以检测，但却不符合营养标准。就“营养”本身，不利于消费者的身体健康;而且问题长期积累，容易滋生食品质量或安全问题。因此，有必要制定营养改善法。（4）完善价格管制。政府部门应该加强对乳品企业的价格管理，防止由于价格偏离导致伤农害农事件的产生，导致乳业后期的畸形发展。 （5）修改和完善反不正当竞争法，使之与已经制定的反垄断法协调，也使之与已经制定或将要制定或修改的食品质量和安全等方面的法律法规

18、相协调。建立科学的反不正当竞争法律制度，完善不正当竞争行为的种类，科学界定与垄断行为的区别，完善执法主体、职责、程序及其责任追究制度等。（6）修改和完善消费者权益保护法，使之与应当修改的产品质量法、农产品质量法等以及需要制定的食品安全法等相协调。建立科学的消费者权益保护制度，完善消费者知情权等权利实现机制，完善消费者消费者惩罚性赔偿制度。（二）宏观调控制度方面“毒奶粉”事件等食品安全问题表面上是一种不正当竞争行为，但其深层次原因则是由于我国缺乏有效的宏观调控制度，包括中央与地方分权不合理、财权与事权不协调、分税制带来地方财力的困境、宏观调控主体的权限与职责不清、产业规划缺失等，导致各级地方政府

19、为了发展各自地方经济而盲目重复建设乳业项目，造成企业快速扩张。乳业行业重复建设严重，其结果必然带来中国乳业产品的高度同质化和恶性“价格战”。由此可见，“毒奶粉”事件等食品安全问题的背后更是国家宏观调控制度的缺位。因此，我们更需要从源头上遏制或减少不正当竞争行为。具体包括如下几点：1、在条件成熟的情况下，我国有必要制定一部宏观调控基本法，至于如何命名另当研究。德国为此制定了经济稳定与增长促进法。通过“基本法”，使我国政府业绩评价体系、政府宏观调控目标更加科学;使中央政府和地方政府宏观调控权限明确定位，并加以有效制约;使政府宏观调控的实施及其违法责任追究等有程序保障，做到有法可依。2、我国现阶段有

20、必要制定一部反映市场经济规律而有别于计划经济体制的规划法。对此，早有学者提出要求制定一部计划法。史际春教授进一步认为，为了有别于计划经济时代的人治化的计划，“以法学人的眼光看，计划改规划，还应将脱法的计划变为法治的规划”。为了有别于计划经济时代的“计划”，用规划法名称更适合。通过规划法，使各级政府的规划做到有法可依，避免或尽可能减少规划的随意性、个人主观意志性、临时性和应急性等缺陷，使规划更科学合理。3、制定和完善与乳业行业相关的产业政策。产业政策法实际上是规划的具体延伸，因而产业政策常与规划一并使用。通过相关的产业政策法，使我国乳业行业能够健康有序发展。比如我国乳业行业的厂家布点、数量和规模

21、等要有一个相对合理的比例。再比如根据国家发改委2008年5月29日通过的乳制品工业产业政策要求，针对奶源供应的要求强化企业自有奶源的比例等。4、从国家的金融财税政策来看，我国1994年分税制改革的最大缺陷在于使基层财政陷入困境，导致地方政府为增加本地区财政收入，很多地方政府盲目招商引资、贱卖国有土地，甚至私自出台税收优惠政策等，从而一定程度地助长重复建设和盲目扩张，乳业行业也不例外。因此，一方面通过金融财税政策的实施，下放财权，规范金融税收优惠政策，间接遏制乳业行业重复建设，避免企业盲目扩张。另一方面通过金融财税政策的实施，积极扶持中小企业，合理控制企业规模的成长，为所有乳业行业创造公平竞争的

22、市场环境。如果我们有效采取了上述措施，我们就尽可能从源头上避免或减少重复建设行为及其相应的不正当竞争行为，从而遏制或减少其后发生的不正当竞争行为带来的恶果。三、经济法具体制度之后的制度支撑邓小平曾经说过，“现在经济体制改革每前进一步，都深深感到政治体制改革的必要性。不改革政治体制，就不能保障经济改革的成果，不能使经济体制改革继续前进，就会阻碍四个现代化的实现。”这就是中国社会转型时期的典型表现。“毒奶粉”事件何尝不是如此?“毒奶粉”事件直接表现的是一个经济问题和法律问题，但思考和解决问题的每个步骤的背后无不涉及到政治问题，并深深感受到制度性障碍的困扰。比如政府多头监管问题、行业协会的行政性和依

23、附性特点、新闻舆论的监督、消费者的“话语权”和知情权问题、法律责任的追究等等。因此，我国必须进一步深化政治体制改革，这是从源头上解决或遏制诸如“毒奶粉”等事件的关键环节。（一）理顺中央政府与地方政府之间的关系，克服地方保护主义我国长期以来是一种高度中央集权的管理体制，行政区划层级过多，共有中央、省（自治区或直辖市）、市（州）、县（县级市）和乡（镇）五级，地方政府缺乏独立的人格，中央政府往往成为国家经济发展的唯一变量。委托代理链过长，信息不对称现象严重，容易削弱地方自主权和蚕食地方利益，使地方政府尤其基层政府权利义务不对等，合法的良好资源难以合理配置地方政府尤其基层政府，进而导致“上有政策、下有

24、对策”的现象时有发生，或是消极或低效政府管理行为，并因此容易使地方政府尤其基层政府成为社会矛盾的集结点，从而增加了国家治理成本。这个问题并没有因为我国后来的中央与地方逐步分权的改革而彻底解决。随着国家的市场化改革，中央与地方之间逐步分权，从而使地方政府利益相对独立化，拥有了更多的经济职能。中央与地方的分权既是市场经济发展的必然要求，也是世界各国在处理中央与地方之间关系的一种发展趋势。但问题在于，随着分权化过程的推进，地方政府在对中央政府的态度上，具有经济抗衡与政治服从的双重裂变的倾向，地方政府的政治行为和经济行为常常会在目标、运作方式等各个环节上产生较大的冲突。分权化调动的是地方政府将自身利益

25、最大化的积极性，地方政府尽可能地打政策“檫边球”，寻求地方新财源，实现地方经济的发展和决策权的扩大。因此，在中央与地方之间缺乏法定且明确的事权与财权划分的情况下，在中央政府没有规则约束下的随意放权与收权的过程中，很容易使地方政府产生本能的经济“对抗”，滋长地方保护主义。非制度化的分权带来的预期不确定，必然是“上有政策，下有对策”。国家宏观调控政策在地方政府的抵制下屡屡受挫就是明证。表现在食品安全问题上，即容易导致地方政府为了财源和地方经济利益的需要，往往对地方企业采取地方保护主义，从而置国家法律和政策于不顾。邓小平曾经说过，“权力要下放，要解决中央与地方的关系”。我们必须加快政治体制改革，从制

26、度化层面解决中央与地方分权问题。首先，我国必须加大行政区划改革的力度，合理划分行政区划层级，减少委托代理链。其次，从宪政的高度理顺中央与地方的关系，在确保中央政府宏观调控权威性和保障国家统一的前提下，转变政府职能，下放部分财权，使事权与财权相适应，充分保障地方的自主权和自治权，使其权利义务对等，调动地方的积极性。中央与地方的分权应当建立在以宪政为基础的法律制度保障机制上，把中央和地方各级政府的事权、财权以及相互之间的人财物关系通过法律制度化的游戏规则合理界定和明确划分，从而克服中央政府随意性放权与收权的缺陷，并从根本上杜绝地方保护主义的源头。这是解决诸如食品安全等问题存在地方保护主义的重要措施

27、。（二）合理设计政府权力，解决权力对谁负责的问题应当说，政府官员的权力来源从理论上不成问题，是人民赋予及其人大选举。但由于受传统政治体制的束缚，“人民”的泛化，导致人大应有的功能和地位并没有充分发挥出来。因此，若从政府系统来，我国政府官员的权力来源往往存在“自上而下”，而非“自下而上”的现象（这里的“上”和“下”是指上下级党委和政府间的关系），导致各级政府及其政府官员好于对“上”负责，而怠于对“下”负责（“下”是社会民众，正是“毒奶粉”事件的最大受害者）。一方面，了解真相、与群众切身利益密切相关或深受其害的当地人民难以有效决定当地政府官员的命运，难以有效监督制约当地的“父母官”，从而使当地“父

28、母官”有恃无恐。即使有人申诉，也常因上下级政府基于地方利益需要或“经济人”特性的通谋而掩盖了矛盾，而一旦矛盾激化到不可避免的地步时，中央对地方往往又会出现“一收就死、一放就乱”的恶性循环。另一方面，不了解或难以了解真相或即使了解真相但基于利益需要的上下级通谋的上级政府却有权决定下级政府官员的职务任免，从而导致地方政府官员脱离了与地方政府治理有直接利益关系的当地人民的监督制约。并使各级地方政府游刃于上级政府和当地人民之间。由于上下级政府和企业相对于消费者而言均为社会的强者，以及信息不对称、政府官员“经济人”特性的恶性等，导致利益单一化的强者之间更容易存在通谋及其权力寻租。强者又以“人民”的概念否

29、定强弱划分之社会现实，从而在抽象“平等”的主观美好愿望情况下容易剥夺现实存在的社会弱者的话语权，以此剥夺和蚕食社会弱者的利益。所以说，这种权力来源的变异现象在没有法定且明确的中央与地方之间的事权与财权划分的情况下，在经济利益方面，不但没有充分解决中央政府的权威，反而在各级政府相对于上级政府之间进一步助长不同利益需求层次的地方保护主义。而在政治服从方面，为了谋取职位升迁，却进一步助长了政府及其政府官员的短期行为，导致“形象工程”、“面子工程”等现象大量出现，从而忽视了难以立即体现容易“升官”业绩的诸如食品安全等社会公共服务问题;而且也进一步助长了政府及其政府官员“走后门”、“拉关系”的官僚主义习

30、气。真正意义上的中央及其上级政府权威和国家利益的考虑不是建立在“政治服从”上，而应体现于从法律上界定中央与地方的分权及其相应的游戏规则，并有法定且明确的中央与地方的事权与财权划分。而我国在此问题上没有根本解决的情况下，而追求“政治服从”来解决中央及其上级政府的权威无疑是舍本逐末的做法。结果必然导致中央或上级政府难以有效治理地方，当地人民又难以有效监督制约当地的“父母官”。 这是导致我国诸多问题包括食品安全等问题频繁发生的症结所在。因此，我们必须在宪政层面上改革与完善代议制民主，根据我国宪法等法律法规规定，通过“民选”，使政府官员的权力来源真正落实到人大，并接受人大及其社会民众的弹劾、罢免等监督制约程序，让“毒奶粉”事件最大受害者的社会公众来评价政府及其政府官员的业绩（我国还