我国行政诉讼法修正初步设想应松年 杨伟东Word文档下载推荐.docx

1、（一）突出行政诉讼对公民、组织权益救济和保障功能行政诉讼法究竟应是“救济法”还是“监督法”，学术界一直存有争议。围绕着行政诉讼的目的讨论，学者提出了权利救济说和维护行政法治说等观点。由于行政诉讼的运作多是通过对行政行为的审查判断来实现的，法院对违法行政的纠正客观上具有救济冤屈的效果；而为达到保护公民权益目的，则需通过纠正行政机关违法和错误方能得以实现，事实上单是行政诉讼的存在及相应判决的创立就可能影响到行政机关未来的行动2，使其导向服从法律。在行政诉讼中，这两项目的在很大程度上是相伴、相通和共容的。但是，这两项目的的立意和出发点有重大差异。权利救济在理念上以保护个人权益为重心，属主观诉讼的范畴

2、，在此目的下行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕着当事人的权利损害与救济展开；维护行政法治立意在于促进良好行政和正当行政，应归入客观诉讼之理念。在此理念下，诉讼要查明的关键问题不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为是否存在违法。因此，对这两项目的的选择与侧重会对行政诉讼程序设计带来重大影响。同时，行政诉讼对公民的权利救济，是经由中立的司法机关解决公民与行政机关之间行政纷争这一渠道进行的，行政诉讼又带有纠纷解决的性质。不过，行政诉讼的存在并非单纯是为了解决纠纷或争端，不存在单以纠纷解决为目的的行政诉讼制度。在我国，也鲜有将纠纷解决作为行政诉讼单一目的的观点，只是近年来受民事诉讼目的研究

3、中纠纷解决说观点的影响，行政法学界才有明确主张行政诉讼的目的是纠纷解决的观点问世。3从我国行政诉讼法第1条规定来看，纠纷解决是内含在权利救济和维护行政法治目的之中的，但权利救济和维护行政法治这两项目的的优先地位并不明晰。就具体制度设计来看，我国行政诉讼确有监督行政权的目的导向，从受案范围到审理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事人的权利为核心展开的。但现行行政诉讼法所规定的狭窄的受案范围和严格以权利侵害为基准的起诉资格，却恰恰又偏向的是权利救济目标。权利救济和维持行政法治两种目的没能在制度设计上实现完好的结合，反而暴露出二者之间内在的紧张，一定程度上造成了行政诉讼制度运行不畅

4、。鉴于行政诉讼本身的性质4，更主要的是考虑到当前我国行政诉讼尚处不断发展之中，把实现行政法治这项要求甚高的理想作为行政诉讼的主要目的并不现实，而将保护公民、组织的权益作为行政诉讼的主要目的可能更为适宜，最低限度应保证行政诉讼定纠止息作用的切实发挥。基于此，行政诉讼法修正应充分体现这一理念和精神，大幅拓宽行政诉讼的受案范围，放松起诉资格，强化诉讼中的暂行性救济途径和法院裁判的执行保障等等。（二）着力消减现行行政诉讼运作不畅的体制性障碍我国行政诉讼法实施十几年来，所遇到的最棘手问题之一是行政诉讼运作不畅。其突出表现为：公民、组织不敢告、不愿告，撤诉率高；法院不愿审、不敢判，法外干预多；法院判决难以

5、执行；等等。有法官曾指出5，行政权优越于司法权，司法权威弱；法外干预多，尤其行政机关的干预最让法院难以招架，是行政审判的两大困难。近年来，这一状况有所改变，但仍面临不少困境。6究其原因，一个重要因素是司法欠缺足够的独立性，司法机关在人、财、物上受制于行政机关。7司法机关的物质资源来自于同级政府，政府的财政状况以及对司法机关的态度决定着同级司法机关物质供给的丰寡，与地方其他权力机构维持一种“亲和”关系是司法机关不得已的选择。8尽管这一问题在刑事诉讼和民事诉讼领域中不同程度存在着，尽管司法体制变革并非简单修正行政诉讼法所能解决，但这一问题在行政诉讼中尤显突出，因而也更攸关行政诉讼的前景，故而修正行

6、政诉讼法必须致力消减影响行政诉讼良性运作的体制性问题，增加行政审判的独立性和有效性，化解司法权弱，树立司法权威，塑造司法公正形象。（三）积极借鉴国外或有关地区行政诉讼制度改革的有益经验法律的制定和修改应当从本国国情出发，符合本国经济、社会和法制发展水平，充分体现本国的实际和特点。我国行政诉讼法的修正，自然毫不例外。但行政诉讼制度及其立法是人类社会文明发展的成果，反映着立法、司法活动的共同规律，国外尤其是西方国家历经多年的发展和变革，积累了不少有益的经验，值得借鉴和吸收。自20世纪50年代以来，伴随着科学技术的迅猛发展、经济的高速增长和民主法制的勃兴，公法得以崛起，欧美诸国行政诉讼（司法审查）制

7、度不断完善，其功能不断扩大。9近年来，行政诉讼制度改革也成为亚洲一些国家和地区的重大课题，除台湾地区已于1998年实现对行政诉讼法大规模的修订外，日本、韩国也已成立了专门机构组织行政诉讼法的修订工作，并提出了修订草案文本。10台湾地区更是继1998年成功完成修订工作后，为适应新形势和使台湾行政诉讼制度更加完善，再度向立法院提出修正草案。欧美诸国行政诉讼（司法审查）制度变迁的先进经验固值得我们借鉴，但亚洲相邻国家和地区行政诉讼法修订宗旨、修订动向、修订实践及修订效果，更值得我们深入研究和分析，以求充分掌握行政诉讼发展的共同规律，正确把握修订方向，保证我国行政诉讼法修订的成功和实效。（四）增加规定

8、的可操作性与民事立法和刑事立法相比，行政领域的综合性立法多呈现出条文少、规定简陋的特点。观照历史发展，行政诉讼、行政执行和国家赔偿立法能逾百条者并不多见，而像日本国家赔偿法以9条规定支撑半个世纪的情形虽为特例，但立法仅几十条规定者似为通例。尽管法律条文的多寡并不决定法治水平的高下，但在以制定法为基本法律构成的体制下，法律规定因陋就简，不仅说明在此问题上立法经验不足，更显示出此问题或未引起足够重视或因问题复杂而被规避。令人欣喜的是，随着公法的崛起，公法在各国日益受到重视，相关法律规定也渐见复杂、精确。行政程序立法如此，行政诉讼法的修订亦是如此。联邦德国行政法院法已近200条，台湾地区的行政诉讼法

9、经修订一举从34条扩充至308条。我国行政诉讼法有75条，其中不少是原则性规定，随着时间的推移和司法实践的不断展开，这些规定与实际需要的矛盾愈加突出，不少情况下因法律没有规定或只有原则性规定，或致使公民、组织丧失有效的救济机会和途径，或使法院不敢轻易收案或下判。在此情况下，最高人民法院和最高人民检察院制定了大量办案规定，其中最高人民法院先后制定了关于行政诉讼法的五个主要司法解释11，总计214条；最高人民检察院制定了一个了9条规定12。二者条文之和是行政诉讼法的三倍。行政诉讼法修订时，必须吸收和整合现有司法解释的有关规定，扩充条文，尽量作细化规定，增加法律规定的可操作性。二、修正的重点和难点行

10、政诉讼法的修正关系到我国行政诉讼整体制度的重构，不仅会涉及到框架结构的调整和全部内容的梳理、改变，而且也可能涉及体制的改造，修订工作应紧紧围绕现行行政诉讼法实施中存在的突出问题展开，抓住重点和难点。（一）改革行政审判体制在制定行政诉讼法过程中，就如何确定行政诉讼级别管辖问题，曾有观点提出，鉴于行政诉讼的特殊性，应采取法院级别与被诉行政机关级别基本对应的原则来确定其级别管辖，即某一行政机关作被告时，只能由同级或上一级法院审理，保证法院级别不低于被告行政机关，以利于司法排除干扰。13然而，此种观点未被采纳，民事诉讼和刑事诉讼中根据案件性质和影响范围来确定级别管辖的标准，终被移植入行政诉讼法之中。我

11、国十几年的行政诉讼实践证明，这一观点提出背后的忧虑时至今日仍是影响行政诉讼良性运作的重大问题。最高人民法院1999年制定的关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称若干问题的解释）曾试图通过提高部分案件的管辖级别来缓解这一问题。因此，努力从体制和制度上消除非正常的行政干预和行政对司法潜在的不利影响，成为修正行政诉讼法的重中之重，但也恰恰构成了修正行政诉讼法的最大难题。围绕这一问题，学者提出了各种解决方案。第一种方案是设立行政法院，14典型构想的基本内容：裁撤基层法院、中级法院和高级法院中的行政审判庭，且不在县市一级设立行政审判机构；设立与各中级法院同级的行政法院，审理相当于现在中

12、级、基层法院一审的初审行政案件；在高级法院内设立行政上诉法院，院长由高级法院院长或副院长兼任，业务基本独立；不专设国家最高行政法院，由最高法院代行其职能，提高现有行政审判庭的地位。15第二种方案主张改革现有行政诉讼两审终审制度，在现有两审基础上增加一个审级法律审，实行行政诉讼三审终审。16第三种方案是将设置人民法院的司法区域与行政区域区别开，使行政案件的被告与管辖法院不再同处一地。17第四种方案是裁撤现有基层法院行政审判庭，由中级法院主要承担行政案件的一审任务，并可由中级法院根据地域、人口分布等情况设立若干派出巡回法庭，到当地受理或审理行政案件。18当然，上述有关方案在一些学者的主张中并非绝然

13、对立，而是可以融通和分步骤实施的。目前，上述方案基本都停留在学术探讨阶段，并未进入到详细的可行性论证环节。最近，国家已提出了改革司法机关的工作机制和人财物管理体制总体要求。行政审判体制改革的思路有赖于司法体制改革整体方向的确定，行政审判体制改革很难游离出大体制的变革。而包括上述四种方案在内的大幅度变革，并非简单修订行政诉讼法所能完成，需要与修订人民法院组织法等法律同步进行。（二）扩大受案范围十几年来，我国行政诉讼受案范围在司法实践中经历着认识上的变化及事实上的扩大的渐进过程，但十几年的发展并未改变受案范围始终构成困扰理论界和司法部门的一个难题的局面。从如何理解行政诉讼法有关受案范围规定到受案范

14、围的如何扩大等诸多问题，学者和司法部门展开了不同层次、多个视角的论争和探讨。其中，某些探讨在今天看来似乎十分简单，并不值得深究，但其时在一定程度上却主导了学者和司法部门的视野。今天，大幅度扩大行政诉讼受案范围已成为学者和人们的共识。以现在的眼光看，行政诉讼受案范围之所以引发如此多的问题，主要有三方面的原因：第一，随着我国经济与社会的发展和公民权利要求的增加，出现了不少新型案件，行政诉讼法无法囊括这些案件或实际把这些案件排除在外；第二，司法权与行政权之间欠缺良性互动关系，司法机关不能保持足够的能动空间和开放式态度，多数情况下只能固守于条文的具体规定。第三，立法技术不完善。行政诉讼法受案范围的规定

15、主要体现在“受案范围”一章下第11条和第12条的规定之中，它们分别是对受案范围的肯定性列举和否定性列举规定。虽然行政诉讼法第2条对受案范围作了概括性规定，但因其列在总则之中，并不在受案范围一章之下，因而很容易被理解为仅是具有指导作用的原则规定，我国行政诉讼受案范围“实际上成为了列举式”19。列举式规定存在着无法囊括和穷尽所有行政行为的明显弊端，导致肯定性列举和否定性列举之间存在广泛灰色地带，某一案件能否进入行政诉讼就成为盲区。对行政诉讼法受案范围规定的修订包括改变立法方式和实质性扩大受案范围两项核心内容。受案范围应采取概括式的肯定规定加排除式的列举规定方式，即除明确列举排除的情况外，所有行政行

16、为均在受案范围之内，成为行政法学界的共识，也符合当今世界通例。这一方式暗含着行政行为无需法律明示即具有可诉性的假定，与过去某一行政行为是否可诉需法律明确规定的理念有根本性区别。但在如何作概括式的肯定规定上，仍有深入探讨研究的必要。有学者主张采用德国、台湾地区的规定模式，即采取除法律排除规定外的一切公法争议皆可提起行政诉讼的规定方式。不过，考虑到我们没有明确的公法、私法之分，且公法争议这一概念比较抽象，这一主张在大陆接受起来恐有一定难度。比较现实的做法，是仍然以“行为”作为界定的基准。现行行政诉讼法采用的“具体行政行为”范围狭窄，“行政行为”一词又常无法涵盖事实行为和程序性行为，用“与行政职权相

17、关的行为”或许更为妥当，也可与国家赔偿法相衔接。哪些行为或事项应排除在受案范围之外，同样将实质性地决定着受案范围的大小。现行行政诉讼法第12条所列举的四项排除规定，除第一项国家行为外，其他三项规定的正当性和合理性均遭到质疑。严格限定由行政机关终局裁决的行为，已成为共识。就现代法治理念来看，凡影响到公民身份、地位的事项，无论涉及的是外部关系还是内部关系，均应向当事人提供有效的救济途径，尤其是诉讼渠道。行政诉讼法的修订将继续致力于将公务员奖惩任免决定纳入行政诉讼轨道的尝试。若能实现，我国特别权力关系不能被诉的坚冰将被打破。目前，在排除事项上，抽象行政行为能否被纳入行政诉讼范围争论颇多。鉴于抽象行政

18、行为影响面宽泛，常有不规范之规定，现有监督途径作用有限，将除行政法规和规章以外的抽象行政行为纳入受案范围，可能比较合理和可行。（三）拓宽原告资格“当代立法的趋势是放宽起诉资格的要求，使更多的人能对行政机关提起申诉，扩大公民对行政活动的监督和本身利益的维护。”20我国行政诉讼制度的改革导向也应如此。西方发达国家对原告资格的拓宽，主要是通过拓宽对个人权益的保护范围和创设对公共利益保护渠道两条主要途径进行的。前者大体经历了由“法定权利”标准向“法律上的利益”标准迈进的过程，甚至某些国家发展了“法律值得保护的利益”标准或“事实损害”标准21。对后者，各国情况相异。如英国有“告发人诉讼”（relator

19、 action），美国有私人检察总长理论，日本有民众诉讼。目前，我国行政诉讼仍缺乏对公共利益保护的诉讼渠道，而对个人权益保护也基本处于“法定权利”标准阶段。若干问题的解释第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”此规定立意在于拓宽原告资格，但由于“法律上利害关系”属高度不确定法律概念，导致我国行政诉讼原告资格拓展的方向并不明朗。在我国，实现对原告资格的拓宽，首要目标是争取实现从“法定权利”标准向“法律上的利益”标准迈进。自然，要实现这一转变并非易事，更为困难的是，如何能将这一标准落到实处。从现实的角度考虑，修订行政诉讼法更多的

20、努力是能在立法上尽量明确“利益”的界限和运用这一标准的基本方法下功夫。（四）充实和细化相关证据规定行政诉讼法中有关证据的规定条文不多，但其中确立的由被告对被诉行政行为承担举证责任的规定却有领先意义，对充分保护公民、组织的权益和促进行政机关依法行政具有十分重要的作用。为细化行政诉讼法的规定，最高人民法院曾在1999年的若干问题的解释中就证据问题作了一些规定，继而又在2002年制定的关于行政诉讼证据若干问题的规定更是对行政诉讼证据问题作了系统性规定。相比之下，后者不仅内容充实、具体，而且更符合行政诉讼法立法精神和发展导向，值得修订行政诉讼法时吸收。（五）明确设立行政附带民事诉讼制度行政诉讼法并没有

21、规定行政附带民事诉讼制度，行政诉讼能否附带民事诉讼，及行政附带民事诉讼的范围和适用条件，在我国一直存有争议。若干问题的解释第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”此规定似乎隐含着对行政附带民事诉讼制度的认可，但适用范围却有严格限制，仅限于行政裁决。从我国行政诉讼实践来看，除行政裁决这类典型涉及平等主体之间民事争议的行政行为外，还有相当大比例的被诉行政行为也都涉及到双方甚至多方的民事权益之争；同时，在司法实践中经常出现的情形是，源于原告与第三人之间民事争议的被诉行政行为被撤销或部分撤销，原告胜诉，而原告与

22、第三人之间的民事争议仍无从解决，即所谓的“官了而民不了”，导致当事人的合法权益无法从根本上得以保护的结局。出现这种情况的原因在于，行政诉讼的审理和裁判对象是被诉行政行为，而不是原告与第三人之间的民事争端，法院在行政诉讼中去解决双方的民事争端就超越了行政审判权的界限。行政附带民事诉讼的提出即是为了避免此种现象的发生，为当事人提供一条便利的根本解决问题的途径和机制，它除了具有达到实现诉讼经济的功用外，从根本上说目的在于能更有效地发挥行政诉讼保护公民、组织权益的作用。因此，修订行政诉讼法，应明确确立行政附带民事诉讼制度，对其适用范围、条件、审判方式及裁判方式作出具体规定。当然，对因行政裁决引发的行政

23、附带民事诉讼与其他类型的行政附带民事诉讼，在启动条件和审理等方面是否应有所区别，需要进一步研究。（六）完善判决制度现行行政诉讼法为一审判决设置了四种判决形式，即维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决，并对每类判决形式的适用条件作了规定。这些判决形式，尤其是维持判决与撤销判决的存在及适用条件，首次系统确立了判断行政行为合法与违法的标准，对我国行政法制建设具有积极的引导作用。不过，行政诉讼法所设定的四类判决形式基本是以行政行为为中心的，忽视了当事人的诉讼请求，从而在司法实践中遇到了一定障碍。若干问题的解释将当事人的诉讼请求引入判决所考虑的因素，增加了确认判决和驳回诉讼请求判决两类判决形式，一定程度

24、上弥补了行政诉讼法规定的缺失。行政诉讼法的修改除吸收司法解释的成果外，需要在以下三个方面加以细化：1，明确履行判决的适用范围行政诉讼法第54条规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”该规定确立了对行政不作为的救济方式，类似于德国、台湾地区的课以义务判决。然而，由于这一款规定的简单和模糊，造成认识上的不统一，不利于保护公民、组织的权益。有些学者和司法部门，从形式意义上来理解行政不作为，认为行政机关明确拒绝相对人申请的行为，不属不作为的行政行为，如果错误，法院不应适用履行判决而应适用撤销判决，而此规定中“不履行”仅指行政机关对相对人的申请不予答复的行为。22按照此种理解

25、，我国对行政不作为的救济被分化，导致履行判决的适用范围缩小。从德国、美国、英国等国家对行政不作为的救济来看，均是从实质意义上理解行政不作为和确定课以义务判决的适用范围的。我国台湾地区在修订行政诉讼法之前也曾采用撤销判决制度，但鉴于撤销判决救济的不充分性和违背诉讼经济原则，而改为现在的课以义务判决。目前日本学界和司法界也热烈倡导改革日本对不作为的救济途径，代之以课以义务诉讼形式。我国在修订行政诉讼法时，应充分注意这一点，进一步明确履行判决的适用范围，以利于法律的真正实施。2，进一步确立违反法定程序的裁判效果违反法定程序的行政行为应当不附加任何条件予以撤销，这是行政诉讼法的一项重要贡献，凸显了程序

26、与实体在判断行政行为合法与否方面的同等地位，从而推动了行政程序法制度在我国的发展。但行政行为仅因程序违法被撤销之后的法律效果如何，并不明确。根据行政诉讼法的规定，行政行为被撤销后人民法院可以根据情况判决被告重新作出行政行为，同时在实践中有不少行政机关即使没有法院判决也在自行重作行政行为。不过，行政诉讼法为被告重作行政行为设制了限制，第55条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”但最高人民法院1991年制定的司法解释和现行的司法解释均又作出例外规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关

27、重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”（若干问题的解释第54条第2款）这样规定造成的结局是，法院对违反法定程序的行政行为应当判决撤销，但行政机关可以不受限制作出同样的行政行为。这一结局对不单追求形式意义胜诉的当事人来说，意义甚微，结果使当事人丧失了起诉的动力，行政机关单纯的程序违法得不到追究，最终置程序低于实体的地位。为改变程序不被充分重视的状况，1996颁布的行政处罚法和2003年颁布的行政许可法都要求追究造成程序违法的相关责任人员的行政责任，不过，从行政处罚法实施情况来看，鲜有这样的事项出现，这些责任追究机制被束之高阁。为发挥程序对行政机关的约束机制，使行政机关能认识到

28、程序与实体的同等重要性，制定行政程序法和修订行政诉讼法必须重新考虑对行政机关程序违法的责任追究机制。一个基本设想是，在现阶段，在行政机关程序观念淡薄、重实体轻程序的情况下，除强化行政处罚法、行政许可法追究相关责任人员的行政责任实现机制外，应加强对行政机关程序违法的责任追究力度，具体可通过以下两种主要机制实现：一方面，对不涉及第三人利益而单纯对原告施加不利影响的行政行为，该行为因违反法定程序被撤销后，法院不得判决被告重新作出行政行为，行政机关也不得自行重新作出行政行为；另一方面，对于授益行政行为，除非受益人存在过错，法院和行政机关均不得仅以该行政行为程序违法为由将其撤销，但如果此授益行政行为的实

29、施将给第三人带来不利影响，在第三人起诉（或向行政机关提出撤销请求）的情况下，由法院（或行政机关）根据具体情况作出驳回第三人诉讼请求或撤销此行政行为的裁判（或相应的行政决定），不过无论结果如何，行政机关均应补偿或赔偿受益人或第三人因此而遭受的损失。有关以上两种机制的设计细节，特别是如何演化为具体规定，或许需要在修订行政诉讼法和起草行政程序法过程中继续深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神应当始终予以坚持和贯彻：即对违反法定程序的行政行为的处理，应以不损害无过错的公民、组织（包括当事人和第三人）的利益为前提，行政机关必须为因其过错而遭受损失的公民、组织承担赔偿责任。惟其如此，公民、组织的权益才能得以保障，正当程序的观念才能在行政管理中转化为现实。3，对显失公正作出界定行政诉讼法规定对显失公正的行政处罚，法院可以判决变更。但对何种情况下可构成显失公正，没有具体规定判断的标准，造成司法实践中理解和掌握的尺度不一致，理论界的看法也很不统一。修订行政诉讼法需要在总结实践经验基础上，归纳、概括出一些典型情况，给显失公正一些基本的判断标准。自然，除以上内容和制度外，还有许多内容值得关注。随着行政诉讼法修订的展开和讨论的深入，修订的重点也会有所变化。三、修正所要处理的两个关系（一）行政诉讼