陈有西九评法官检察官眼中的中国刑辩律师Word下载.docx

1、新律师法的显著变化是，强调了律师的“当事人主义”，即将“为社会提供法律服务”修改为“为当事人提供法律服务”；从逻辑关系上分析，当事人的合法权益排在了“法律正确实施”和“维护社会公平和正义”之前。律师法律定位的调整，从律师业务分类上讲，对于刑事辩护律师的影响最大。这是由于刑事案件的特殊性所决定的。强调这些变化的目的在于让人们更准确地了解刑辩律师。因为普通民众甚至是曾经因为刑事案件委托过律师的人大部分并不关心律师法律地位的变化，因此也很容易造成对律师形象的误解。另外，即使同在法律共同体中的法官、检察官，也并非很清楚律师的法律地位，这是由于我国的司法体制中，法官和检察官并非像西方那样来源于律师，这可

2、能引发强势权力下的法官和检察官对律师的不了解或者误解。本报记者采访了部分法官、检察官以及刑事案件的当事人或者委托人，他们从自己的角度描绘了对刑辩律师的看法，总结为“九大脸谱”。九大“脸谱”之一没权北京海淀区检察院检察官许永俊：法律规定中赋予律师的辩护武器无论是在立法还是司法实践中还不足以达到控辩对抗的程度。这就造成法律共同体中，刑事辩护律师相对于行使国家权力的检察官和法官而言，处于劣势地位。陈有西点评：中国的刑诉法模式构建，问题是很大的。律师不单是一个没权的问题。律师抗辩权是有的，关键是法庭不独立，听控方的，抗辩权有，但是无法实现功能。律师辩三天三夜，不如检察院、公安局、纪委一个电话。一个开庭

3、后明显无法定罪的案件，只要拖上三个月，结果肯定会作有罪判了。因为公检法可以不断地秘密交易协调，背后补充证据完善漏洞，律师则完全被排除在外。打听一下就是泄密违纪。检察长可以直接干预审判委员会，公安局长可以召集法院院长到政法委开会，因此真正的法庭上反而是没有权利确定被告有罪无罪的。而律师是只准在法庭上表演的。他无权对内部讨论发表任何看法，连知情权都没有。这种诉讼模式，我早已经总结出来：“我们的审判形式是抗辩制的，我们的定罪实质是职权主义的。”而且审的人自己都无权判。还有就是，检察、公安可以以帮助伪证罪抓律师，律师没有权利因检察公安伪造证据刑讯口供而去抓检察官和警察。因此，中国的刑诉制度，自从苏联学

4、来的第一天起，注定就是有利于专政和阶级斗争需要的，而不是文明和法制的。这种基本的保护人权观念的混乱如果不改变，中国的刑诉制度是注定不文明和落后的，刑诉法在这种模式下，也是肯定改不好的。中国必须要走“律师公诉”的路，设定政府公诉律师，撤销检察院，把侦查和起诉严格分离，起诉机关没有拘留权、没有侦查权，没有逮捕权，把三天的拘留羁押权交给公安，把批准批捕权交给法院，这样“抗辩制审判”才能够真正实现。但是这种必须走的前景，我们连第一步都没有迈出，甚至想都没有在想。因此很多的研讨会，其实都是一种无用功。之二潇洒河北香河县检察院检察官吴朝华：一起刑事案件，有的律师能收到上百万元甚至更多的代理费，他们可以住洋

5、房开名车。虽然在权利上不如检察官和法官，但是他们比检察官和法官活得“潇洒”。这是当前很多法官、检察官感觉到心理不平衡，对律师有成见，红眼病，态度差的主要原因。我当过法官，确实，很多案件的辩护律师，同一个案件中，工作量远不如法官大，但报酬大不相同。法官审理一个案件，不从其他方面比，审查证据是一个要点，阅卷笔录是一个要点，庭审提纲是一个要点，审结报告是一个要点，起草判决书校对打印是一个要点，工作量比律师大得多；检察官指控一个案件，审查证据，开出罪名思路，组织指控体系，寻找法理依据，写出公诉词，研究律师的可能辩点，出庭公诉临场应对，确实比律师的工作量大。人说“公安是烧菜的，检察是端菜的，律师是吃菜的

6、，法院是当评委的”，虽然说得极端了些，但程序上是这么回事。所以，我的所里很喜欢引进当过法官、检察官的律师，不是用他们的什么资源，要他们搞关系，因为很多是内地外省的法官，当地没有任何关系，而是因为这样的律师有体制内的磨炼，有一套严谨的工作方法和习惯，比从校山出来直接当律师的要更有职业素养。在这样的背景下，律师办一个案可以收入数万甚至更多，法官检察官则往往办一个案只能有几百元的奖金补贴。确实有的法官检察官一年的工资奖金收入，不如一个成功律师办一个案件的收入。但是，一些法官检察官忽略了一个基本事实：办案的报酬是不能这样简单对比的。第一，中国成功律师比例极小，能够一个案收上百万的，除了吹牛诓骗做一票买

7、卖的，这种律师就确实是有真正的实力价值的。十七万中国律师中不会超过五十个。大量的中国刑事律师，收费都在一万元以下，很多年轻律师、县城律师，都是几千元的辩护费；第二，这种市场也是极小的。一个张子强、黃光裕、陈良宇、力拓案这样的被告，他不可能请一万的律师。对他的人身权保护，他觉得化几百万值。我们很多人，在考虑的是将抢出租车司机元钱杀人的人，作为参照物。他们当然不可能请几万的律师，要他家属出二千元请律师，也请不起，有时法院通知家属来收骨灰他也不来，因为他们没有路费。所以，法律服务市场有很大的差异性，也是市场自由竞争选择的。社会已经有很大的差距，法律服务市场面对这样的人群，也有很大的差距。你如果对黃光

8、裕说：我收你九千元律师费，公检法三个阶段各三千元。他一定以为这个律师有毛病，肯定辞退你。第三，一个人的生命和自由，肯定比金钱更重要。在美国和香港，刑辩律师、出庭律师是大律师，受人尊重，赚大钱，商业律师、非诉律师只是事务律师，没有什么名望。但是我们中国大陆没有人权至上的观念，对人身权的保护，反而是极度轻视的。一个商业律师，上市律师，并购律师、房地产律师，知识产权律师，一年可以赚上百万上千万，做一个上市可以收二三百万。而一个刑事律师杨金柱，当事人主动自愿要付万辩护费，湖南律协却要郑重其事地对他谴责。重庆司法局还为财产上亿被没收的龚刚模，派一个有名的刑事律师，免费法律援助，这种荒唐的违反法律援助条例

9、的做法，他们还以为是对的。对刑事辩护的轻视，我们是长期的、全国性的。这种观念的糊涂和混乱，已经到了荒唐的程度。第四，法官检察官，在体制在的好处，是律师享受不到的，一个法官检察官，他的有形年收入可能只有七八万，但是他能够分到福利房，能够坐到公家车，能够吃到机关补贴的午餐，能够出差受招待，能够享受公费读书进修，能够公派出国，能够得到社会地位的尊重，这一切是有形的工资无法比拟的。这就是公务员考试，有那么多人趋之若鹜的原因，这就是法科毕业生首选当法官、检察官，次之选择律师业的原因。人的毛病，是这山望着那山高，老婆是别人的好，自己的已有好处视而不见，对别人的一点好处就红眼得不得了。第五，律师工作量之大，

10、风险之恶，受到公权力、自己的当事人、社会不良势力的可能的报复，会带来的风险，是非常大的。是一个脑力、体力、心力都是高强度的行业，绝没有机关里这样安逸和安全。所以，一些对社会观察不深的法官、检察官总是“只见和尚吃馒头，不见和尚受戒难”，思想方法其实是很浅薄和偏激的。之三“坏人”刑辩律师有时候真的很让我们无奈。曾经发生的一起案例，按照吴朝华的直觉，虽然已经取得的证据尚不是很完善，但犯罪嫌疑人“就是罪犯无疑”。然而，当他眼中的罪犯被宣告无罪的时候，庭下，他问辩护律师：“当为一个明知是有罪的被告辩护，并使其获得自由时，晚上你还睡得着吗？著名刑辩律师田文昌的遭遇，成为引发律师是否是在为“坏人”辩护的争论

11、的导火索。这场争论的根源问题在于律师法律定位的变化和现代法治理念的发展。“坏人”也是人，律师为他们辩护，是因为他们也有权利“说话”，在逐渐达成共识。这涉及一个律师伦理问题。这位检察官应该为自己的起诉失败而睡不着觉，而不是律师。“虽然已经取得的证据尚不是很完善”，但犯罪嫌疑人“就是罪犯无疑”。这种说法本身就是法律无知的表现。“无罪推定”原则，要“用证据证明被告有罪”的规定，是国家法律。无法证明他有罪就是无罪，这是维护了法律的严格实施，律师有什么可以内疚的？刑诉法的分工，强大的公权力有足够的时间和手段来证明嫌疑人的犯罪，如果证明不了，就是无罪；如果有罪证据不足，就适用无罪推定。律师是国家法律设定的

12、、在强大的公权力面前，保护被告不被误伤的一个力量。法律伦理上，律师的责任和道义，不是检举罪犯和指控罪犯，而是合法地用国家法律保护他。在刑事法庭上，没有经法院判决前，无所谓坏人和好人，只是涉嫌犯罪的社会人。有没有犯罪，要抗辩分析了再说。而这种“无罪推定”观念，不但中国的普通百姓没有普及，一些检察官头脑中都没有真正搞明白。之四老套据我们前段时间的调查显示，将近80%的当事人对辩护律师的服务质量不满。在法庭上，很多律师的工作只是走走过场的“老三篇”，即只是简单地陈述：被告认罪态度好，某某行为属于可以减轻从轻的情节，希望法庭酌情考虑等等。很多律师的工作只是走走过场的“老三篇”，这个批评我基本同意。以我

13、的观察，现在中国刑事法庭上真正认真辩的律师已经越来越少了。有的律师为自己的玩忽职守找到的借口，就是环境不好，辩也没有用。有的辩护质量之差已经是非常惊人的。但是这个问题没有人关心。我们的司法部是倒过来关心，因为他们希望中国律师不要真辩，而要配合公权把被告早点判掉，别“刁难”。但要说“将近80%的当事人对辩护律师的服务质量不满”，这个问题的主要原因不是律师，而是我们的无视事实和证据、唯权是从的法院造成的。中国的辩护无用，谁都知道原因在哪里。在中国认真负责高质量辩护的律师，基本上都成了公权机关忌恨的对象。他们辩的意见，有的法院故意要羞辱他、驳回他。现在反过来把这帐算到律师头上，未免太脱离现实了。之五

14、作伪辽宁沈阳中级法院刑事审判庭某法官：刑法306条虽然遭到很多质疑，对刑辩律师也有不小的障碍。但是我认为从另一个角度看，这是国家法制不断完善的结果。随着律师队伍的强大，必须对这支队伍进行规范。现在有关律师的法规不够完善，而刑法在这方面走到了前头。从合格律师的角度来看，即使法律没有规定像306条所禁止的行为，律师也不会去做；但毕竟还有极少数律师会触雷。部分被落实了的律师诱导犯罪嫌疑人改变口供和提供虚假证据的案件说明，正是因为有这些人的存在，社会和其他各行业才出现了对律师的行为进行规范的呼声。律师帮助伪证的现象有，但是极少。律师真正的伪证的重灾区，是民商领域，不是刑事领域。因为刑事律师面对的公检法

15、，是真老虎而不是纸老虎。稍有经验和操守的律师，都不会为了一个案件去自己冒这样大的风险。条的问题，法律人中真正制造大量伪证的，是刑讯逼供、串供、指供、诱供的侦查人员。但是这些人没有条，没有伪证罪，只有把人搞伤搞死才有个“刑讯逼供罪”。所以，为条叫好的，是根本不知法律公平为何物的门户之见。刑事法庭上违背事实的最多的口供，谁都知道是公权机关、反贪局审出的口供。而不是律师取到的证言。因此，谴责刑事律师作伪，还是去找找具体的事例再来说道吧。之六表演法庭上，部分刑辩律师面对旁听人员和被告人，往往情绪亢奋，指责公诉人和公安机关存在违法办案的行为，并力陈被告人如何被冤枉等等。但关键是没有任何实质证据出具。他们

16、如此义愤填膺的目的很明显，就是为了表演给被告人及其家属看，以获取他们的信任，说明自己对工作的尽心。这个批评完全正确。法庭的中心是法官，律师所有的法庭语言，都是为了说服合议庭接受自己的观点，而不是为了向旁听人演说哗众取宠。但是有些律师，法庭的体位总是面向着旁听席。其原因，一是没有搞明白辩护的目的；二是没有搞明白定罪权在谁手里（不过首席法官的“舆情判案说”似乎在助长和欢迎律师的公众演说）；三是律师对法庭失望，认为法庭不会公正而求诸公众，理失求诸野；四是一些律师在案件结果肯定不好时，确实是想玩点虚的，让付钱的当事人听起来他很努力，让外行看个热闹。但是，这样的律师最后往往是四面楚歌得不偿失。因为现在的

17、当事人和家属也不是傻瓜，他们最后会明白什么样的律师才是真正有用的。之七浮夸著名法学教授江平在一次座谈会上说：有律师在承办案件前对当事人说，法院的法官他都认得，这案子交给他没问题。包打官司，跟当事人说起来的话口气信心十足，但实际结果却让人大跌眼镜。律师们再不注意这一点就最容易产生浮夸。浮夸的进一步就是产生虚假甚至欺骗。我奉劝律师几个字“严谨、科学、老实”。律师浮夸，现在是一个严重的问题。原因除了律师素质问题，还有就是一个法律环境的劣化选择。认真扎实的有良知的律师，得不到官方的肯定和法院的尊重，相反不断打压；吹牛搞勾兑的律师反而如鱼得水。功夫放在法庭上、事实证据上、法律研究上的律师，当前环境中，搞

18、不过整天陪法官、检察官、警察吃喝玩乐和分赃的律师。浮夸的作风自然养成。结果既害自己，也害法官、检察官。一旦出事，都一起完结。之八 为富不仁北京嘉禾律师事务所律师覃华：刑事案件中，当律师们把风险和收益作对比时，市场化的思路便显现出来。但是，律师服务工作的一个特性是，主要通过脑力劳动获取相应的报酬，而显形的支出有限，因此往往被当事人认为是漫天要价，民众就感觉律师只是动动嘴皮子，却收取那么高的律师费，显得有些为富不仁。刑事律师守护的是人的生命权、自由权，其实更涉及财产权。因为一个人一旦判了重刑，其企业和家庭财产往往也完了。刑事律师还是一个高风险的行业，不但公权力会恨他，当事人也可能投诉他；被害人方会

19、恨他报复他；证人也可能会在公权力的劝说和压力下背叛他害他。认真的刑事律师，还会有很大的工作量；要有良好法律功底和法庭上的快速反应能力、写作能力、演讲表达能力。没有良好的法律素养和长期的大量的案例积累，做不好一个刑事律师。因此，其报酬是他人生积累价值的一种合理回报，不是为富不仁。收钱就是不仁，是一种仇富心理，是一种不尊重高智商劳动报酬的平均主义思想。律师没有权力垄断和市场垄断，没有强迫别人请他，都是双向选择的。他如果没有这个价值，别人一分钱也不会白给他。之九 跑关系很多律师不管案件进展如何，总喜欢为法官和检察官“安排”一下，或者送钱送物。但是一个值得注意的情形是，有不少案件中，律师们发生上述行为

20、的目的却是合法的，即只要求安排一次本属正常的会见，或者了解一下案情的进展。在河北香河县检察院从事了十余年公诉人职务的吴朝华也不得不承认，他所说的刑辩律师的缺点中，律师们很多出于无奈。法官说律师拖人下水，律师说法官逼良为娼。手电筒照人不照已，都把自己打扮成受害者。其实，主动权在哪一方，大家一清二楚。一个律师辛辛苦苦赚点钱，又为了一个合法的目的，他要冒风险给法官检察官送钱，还有可能在法官出事的时候一起被挖出来吊销执照，他要去拉人下水干什么？其实真正想认真做律师的，是不会去冒这风险，做低声下气的事的。中国的司法腐败，源头在权力，不在律师。当然律师要有点骨气，不吃嗟来之食，不要“男律师点头哈腰，女律师

21、打情骂俏”，中国法律环境也会好许多。这一方面源于制度上的演变。在上世纪80年代，律师制度恢复初期，根据律师暂行条例的规定，律师是国家法律工作者。那时的律师被认为和法官、检察官一样，要大公无私，维护正义，惩奸除恶，不能为私利辩护，更不能讲求个人私利，被塑造成了“正义的化身”。但是，盛名之下，其实难符。当人们发现田文昌“竟然”为黑社会老大辩护的时候，他们“绝望”了，田文昌和他所代表的律师英雄形象土崩瓦解，咒骂声、讨伐声铺天盖地而来，甚至有人说田文昌已经“堕落成了黑社会老大的帮凶”。因为在中国的传统文化意识里面，好人与坏人的界限从来都是分明的，但这种“分明”来源于朴素的感情，而不是理性的分析，因此从

22、现代法治理念上讲，却又是模糊的。实际上，人们只看到了法律正义的一面，即惩罚犯罪。而坏人也是人，他们可能遭遇诬陷、刑讯逼供等等非法行为，即使没有遭遇非法行为，至少他们也还有说话的权利，辩护律师正是从另一个层面上维护了法律的正义。对律师的认识，尤其对刑辩律师的认识，需要人们意识上的不断改进。其实在我国，律师的地位在不断发生变化。从1988年律师制度开始改革，律师们的公职被要求辞去，律师事务所自负盈亏，律师执业进入市场。1996年，律师法对律师的性质进一步作了明确规定，律师是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，而不再是国家法律工作者。1997年，党的十五大报告中将律师事务所定位为

23、“社会中介组织”。随着定位的变化，律师需要自谋生路，而自谋生路的保障就是要收到足够的代理费。在不排除律师们有拜金主义倾向的同时，也应该看到他们在法律援助等社会义务上所起到的巨大作用。覃华律师对本报记者分析说：“刑辩律师作为一个正常人，承接一个案件，首先要考虑到所有的风险，然后计算应该的所得，包括金钱和名誉上的所得。如果性价比不佳，除非法律规定或者良心决定必须承办的话，在现有的体制和生存状态下，也只能选择放弃，宁可背负骂名。”律师一方面具有法律人的角色，其赖以生存的基础是其所拥有的渊博法律知识和社会公众对法律资源诉求的一种需要；另一方面律师具有经济人的角色，律师的服务没有国家财力做后盾，其生存发

24、展的经济基础完全来自于收取的律师服务费。因此，律师提供的法律服务在本质上与其他行业的服务没有什么差别，应该使用公平交易的对价对等原则。另外，沈阳中院刑庭的法官表示，他们更希望刑辩律师能够在法庭上“有实质内容”地强硬起来。因为1996年诉讼法颁布之后，诉讼模式已经由原来的纠问式变成了抗辩式。原来法官在诉讼中居主要地位，但现在已经退到裁判的位置。在这种情况下，法官更希望诉讼双方把辩论的焦点提出来进行争论，从中得出结论。如果没有争论，只是一边倒的意见，法官要得出正确的结论就比较困难。实际上在法庭上或者说在诉讼中，法官和公诉人都是在国家的权力机关之内，作为他们执行职务的保障，而辩护人没有。而现在的诉讼

25、模式下，法官又希望得到比较激烈的真实的争论，而这种争论也是法庭得出正确结论所必须的程序。在这种情况下，就要对律师的行为进行一定的区分，看有没有危害性的行为，尽量给律师执业比较宽松的环境，让他们敢于说话。建议：提高刑辩律师地位在法律职业共同体中，法官、检察官和律师三者的关系是处在一个圆桌上，还是处在一个金字塔的不同位阶？尤其在法庭的控辩关系上，律师地位尤为突出。许永俊检察官在接受本报记者采访时深深表达了对刑辩律师的理解和支持。按照法官法的定位，法官是行使国家审判权的人员；按照检察官法的定位，检察官是行使国家检察权的人员；而律师则是提供服务的执业人员。这从法律定位上，就让律师权利略逊一筹。与国外律

26、师定位对比，存在着很大差异。比如，德国律师法规定：“律师是司法的独立人员”，美国律师法规定：“在法院工作繁忙、法官人数不够时，律师有应法院指定代理法官的义务”，加拿大律师法规定：“律师属司法辅助人员系列”等等。但是一个共识正在形成：就律师职业而言，其和法官、检察官的职业一样，同属于法律职业共同体中的独立职业，其地位应该是彼此平等的。许永俊说，从刑法306条伪证罪对刑辩律师的约束上，无论从和角度上都应该有所改变。他认为目前最容易做到的办法是，通过司法解释的形式规定，律师如果涉嫌伪证，由该律师所在地检察院的上级检察院审查受理，甚至可以规定必须报请最高检察院批准。这样就最大程度上排除了与该律师形成直

27、接对抗关系的检察机关的打击和报复了。他还认为，改变律师形象的最核心问题是改变律师在控辩关系中的弱势地位。“在司法实践中我们却不得不面临两种极端的局面：一是控辩双方重合作轻对抗，即律师和检察官之间存在同学、同事等直接或间接的千丝万缕的关系，双方只有合作，很少有对抗；二是控辩双方片面强调职能对抗导致对立。近年来，随着依法治国方略的实施，大批法律院校专业学生加入到律师队伍中来，同时司法机关招录的大学生人数比例也不断升高，公、检、法机关人员下海从事律师的人员也率有所闻。这样，很多律师事实上和司法机关的工作人员存在着直接或间接同学、同事甚至是夫妻关系，虽然法律和部门规章也有关于回避和若干年限不得在本司法

28、区域执业的规定，但总体上对于控辩关系过于亲密是一个值得忧虑的问题。中国传统的熟人文化产生的一个后果就是对陌生人和熟人不一视同仁，表现在控辩关系上就是近年来控辩双方片面对抗甚至对立的情形不断加深。对抗最典型的表现就是律师职业过程中出现的“三难一怕”（具体指的是会见难、阅卷难、调查取证难和怕律师伪证罪）。许永俊分析说，因此，改善控辩关系可行的对策就是要开大前门，堵住后门，通过立法、刑事政策、司法改革等多种途径，规范控辩双方的对抗和合作，得到相应的监督。第一，进一步推进司法公开的进程，在营造健康控辩关系空间的同时压缩权力寻租的空间。目前很多律师托关系找人，相当一部分只是为了安排一次合法的会见、查询诉

29、讼进程等等。虽然各司法机关都在推进公开方面下了不少力气，但是距离正当程序的要求还有不小的距离。第二，协调、完善司法人员职业道德的共同核心价值观和规范。一个前提条件是强化律师自治，并逐渐在政治上向优秀律师开放晋升的通道。目前律师良莠不齐的原因固然有素质和社会环境的因素，但更重要的是律师发展空间有限和政治地位不高有关。因为如果律师在金钱之外还有更高的追求目标，如被选拔为法官甚至是政治官员，那么他对一些踩线甚至违法辩护势必在实施之前会三思而行。更重要的一点是如果律师可以从政，将会大大提高其政治地位，更好的平衡控辩关系。律师们无疑也已经意识到这一点，在本届地方各级人大和政协中，已经有超过1300名律师代表或委员。第三，建立角色互换而又严格自律的司法共同体。在英美国家，律师、检察官和法官之间并不存在德法那样的隔离制，角色之间转换很正常。这样就不易产生部门利益，也增加了相互