第4讲担保法律制度Word文档下载推荐.docx

1、一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。（2）连带责任保证（2012年多选题、2017年简答题）当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。债务人在主合同约定的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。4.保证责任（1）保证担保的范围当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。（2）债权人转让债权在保证期间，

2、债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（3）债务人转让债务保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。【相关链接】第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（4）主合同的变更未经保证人书面同意的，保证人的保证责任并不能解除：如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加

3、重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。5.保证期间（1）当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。【解释】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。【考点2】抵押权的设立（P217）（）1.抵押合同订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。这

4、种条款称为“流押条款”。如果当事人在抵押合同中约定了流押条款，该条款无效，但该条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。（2010年综合题、2013年判断题、2016年综合题）2.禁止抵押的财产（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。3.不动产的抵押（2016年综合题、2017年单选题）（1）建筑物和其他土地附

5、着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。【解释1】不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。【解释2】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。（2009年单选题）【解释3】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。对该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。（2016年综合题）4.动产的抵押以生产设备、原材料、半

6、成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记的，不得对抗善意第三人。【解释】以动产设定抵押时，无论是否进行了抵押登记，抵押权均自抵押合同生效之日起设立。但未经登记的，不能对抗善意第三人。5.动产的浮动抵押（2012年简答题、2013年单选题）（1）经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及“将有的”生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。（2）浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。（3）浮动抵押

7、即使已经登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。【考点3】抵押权的效力（P219）（）1.物上代位性担保期间，抵押物毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。2.抵押物的转让（1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。【相关链接】抵押物依法被继承

8、或者赠与的，抵押权不受影响。3.抵押物的出租抵押权设定之后，由于抵押物仍归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。（1）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。（2）抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。【相关链接1】租赁物在租赁期间发生所有权变

9、动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。【相关链接2】出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。4.同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序（1）不动产按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）动产抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。【考点4】担保的并存（P214、P215、P221）（）1.人保物保（2012年简答题、2016年综合题）（1）物保由主债务人提供：先主后次当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约

10、定不明确的，债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。（2）物保由第三人提供：没有先后顺序当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人可以执行第三人提供的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。2.物保物保主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。3.保证保证（1）按份共同保证按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额，该约定对债权人有约束

11、力。（2）连带共同保证各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。【考点5】质押（P223）（）1.动产质押质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。（2009年单选题、2013年单选题）2.权利质押（2010年单选题、2015年多选题、2016年多选题）（1）有价证券：交付（登记）设立以汇票、支票、本票、债券、存

12、款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（2）基金份额、股权：登记设立以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（3）知识产权：质权自有关主管部门办理出质登记时设立。（4）应收账款：质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。【解释】质押包括动产质押与权利质押两大类。不动产可以抵押，但不能质押。建设用地使用权可以抵押，但不能质押。【考点6】留置权（P225）（）1.留置权的成立要件（2010年判断题、2012年多选题）留置权是指债务

13、人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。（1）留置权的行使对象仅限于“动产”，因此建设工程合同的债权人谈不上留置权。（2）必须是债权人“合法占有”的动产，如果因侵权行为“非法占有”的，不能产生留置权。（3）如果债权人的债权尚未到期，不能行使留置权。（4）债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。2.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间，没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间，但鲜活易腐烂等不易保管的动产除外。3.同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。（

14、2009年判断题、2012年简答题、2014年判断题、2016年单选题）【考点7】定金（P226）（2014年简答题）（）1.定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过20%的部分，人民法院不予支持。2.定金合同从实际交付定金之日起生效。3.实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。4.定金的类型（1）违约定金给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。（2）担保定金以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立主合同

15、的，应当双倍返还定金。（3）生效定金当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。（2011年判断题）（4）解约定金定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除主合同。5.定金罚则的适用（2011年单选题、2017年单选题）（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。（3）因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚则。（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。