检察机关在刑事二审上诉案件中的参与和监督等问题研究Word文档格式.docx

1、二审法官相对基层法官业务水平更高，被告人容易信服，被告人追求公平正义的心理容易满足。第三，有利于实现上级检、法机关对下级检法机关的监督和指导，提高刑事检察机关的办案水平和审判水平，实现司法公正。我国检察机关是宪法确立的法律监督机关，以维护法律的正确统一实施为使命是法律监督机关体现法律监督本质属性的重要标志。检察机关承办案件人员在一审程序中叫公诉人，在二审中叫检察员，由此称谓可以窥其一般检察机关在一审的职责要求是办案中监督，二审的职责要求是监督中办案。检察机关的监督责任在二审中是重中之重。新修订的高检刑诉规则第四百七十三条规定：检察人员出席第二审法庭的任务是：（一）支持抗诉或者听取上诉意见，对原

2、审人民法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见；（二）维护原审人民法院正确的判决或者裁定，建议法庭维持原判；（三）维护诉讼参与人的合法权利；（四）对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况制作笔录；（五）依法从事其他诉讼活动。以上五项内容，肯定了检查人员出席二审程序的监督权。二、新刑诉法与高检刑诉规则、高法刑诉解释出台后，检察机关参与、监督二审案件存在的困顿。二审检察机关的任务不仅是要进一步揭露犯罪和证实犯罪，还要监督法律的正确有效实施。由于二审程序的特点，法律赋予二审审判机关较大的权力，检察机关的参与和监督就显得更为重要。二审检察机关不仅是对一审判决和裁定审查者，还是对二审审判机关的诉讼活

3、动的参与者和监督者。新刑诉法和高检刑诉规则、高法刑诉解释出台后，进一步肯定了二审检察机关的参与权和监督权，但在司法实践中还存在种种矛盾，以及在行使二审检察机关的参与监督权的同时如何保障上诉权人和其他诉讼参与人的合法权益，都是值得探讨的问题。（一）是否决定开庭审理，欠缺检察机关的参与和监督。2012年3月14日，刑诉法修改通过，2013年1月1日施行。为了进一步贯彻新刑诉法的实施，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等实务部门于2012年年底相继出台了相关配套规定。新刑诉法修改的其中一项重要内容即是明确并扩大了刑事二审案件开庭范围。新刑事诉讼法第二百二十三条第一款第一项即列举了应当开庭审理的案件

4、类型被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件。该条规定上诉权人和检察员可以对案件的事实、证据和定罪量刑充分发表意见，较大的保护上诉权人的合法权益，检察机关的二审监督、办案职能也得到了实现。新刑诉法颁布实施后，各地二审上诉案件明显增多。最主要原因，一是修改前的刑诉法对是否开庭规定的比较宽泛、简陋，实践经验也是二审案件大部分是书面审理，检察员不出庭。新刑诉法修改后，只要上诉权人对可能影响案件定罪量刑的事实、证据有异议的，法院都要开庭。上诉权人的提出异议权可以得到更好的实现，上诉权人为了给自己赢得减轻处罚的机会更愿意提出上诉。二是新刑诉法修改的最大亮点

5、就是把“尊重和保障人权”写入了总则，并且把这一宪法原则落实到具体的刑事诉讼制度之中，贯穿于刑事诉讼活动的全过程。二审上诉不收费，上诉不加刑，上诉权人在新法的贯彻实施中，诉讼意识提高，维权意识提高。刑事二审程序审理案件的方式主要有直接审理和间接审理两种。所谓直接审理，是指二审人民法院在审查全部案卷材料基础上，直接接触当事人、证人或其他诉讼参与人，采取开庭审理或者分别讯问被告人、询问当事人、证人，分别调查核实证据的方式。直接审理实际上分为开庭审理和讯问审理两种。开庭审理是指法院通过开庭，在出庭双方及其他诉讼参与人的直接参加下审核证据、查明事实，做出裁判的审理方式。讯问审理，是合议庭采取阅卷、讯问上

6、诉人、原审被告人及其他当事人，进行必要的调查核实证据，听取检察员和辩护人的意见后，进行评议，或者由主审法官讯问原审被告人并进行必要的核实证据后向合议庭成员汇报，进行评议，做出终审裁判的审理方式。所谓间接审理又称为书面审理，是指二审法院经审查全部案卷材料和证据材料，既不开庭，也不讯问被告人，仅通过对书面材料的审查就做出实体裁判的审理方式。在司法实践中，二审法院对上诉理由有先期审查权，承办法官认为上诉理由可能不能满足新刑诉法关于开庭审理条件的，可以决定不开庭审理、不通知检察机关阅卷。据调查发现，通知检察院阅卷的案件不足全部上诉案件的50%。未通知检察院阅卷的上诉案件，一般有两种处理方式：一为上诉权

7、人撤诉，则案件自然终结；二为法院对上诉理由先期审查后认为上诉理由不充分，如上诉权人仅对量刑提出意见、上诉理由毫无理据，二审法院即可以通过阅卷、讯问上诉人、原审被告人及其他当事人，进行必要的调查核实证据、合议庭合议，最终做出终审裁判。这种审理方式存在的最大问题是缺少检察机关的参与和监督。新刑诉法第二百二十三条第二款规定：“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”高法刑诉解释第三百二十四条规定：“第二审案件依法不开庭审理的，应当讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷，必要时应当提交书面阅卷意见”。新刑诉法和高

8、法刑诉解释肯定了二审法院决定不开庭审理的应当适用直接审理原则，但并没有标明检察机关在二审不开庭中的参与及监督权力。据此，法院先期决定不开庭审理的案件不通知检察机关阅卷，检察机关无法知晓、无从过问，上诉理由是否有理据、是否符合开庭审理条件的决定权均由法院掌握，这显然不利于检察机关全面履行法律监督职能，上诉权人的合法权益难以得到全面保障，易带来被告人不服判的负面法律后果。此外，开庭审理条件中“对事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑”之规定显得较为主观，在实践操作中审判机关自由裁量权过大，易致裁判权的滥用。何为“可能影响定罪量刑”，该内容模糊不清、主观性强，对同一案件、同一事实，不同的承办法官，可能

9、会存在不同意见，继而做出不同裁判。因此，可能出现裁判者因为一些理由，以不符合该内容规定擅自剥夺上诉权人的开庭审判权利，从而使上诉权人遭受不公平待遇。对于法院通知检察机关阅卷的部分上诉案件，多数因存在事实、证据问题要开庭审理。然，高法刑诉解释第三百一十八条规定：“对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百二十七条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。”该条明确了即使存在事实不清、证据不足的问题，法院仍可以不经开庭直接发回重审，扩大了法院不开庭审理决定权。但该条没有明确，对此类需要发回重审的案件不开庭审理，是否通知检察机关

10、阅卷，是在检察机关阅卷前还是阅卷后，如果在阅卷后是否征询检察机关意见方能做出不开庭审理决定。高检刑诉规则对此也没有规定。由于法律规定及司法解释的粗陋和缺失，致使在司法实践中，检察机关不明确、不能充分发挥在二审案件审理中的参与和监督作用。（二）二审开庭程序流于形式、繁简不得当、重点不突出。刑事二审案件的开庭审理，是对审判公开原则的贯彻，使审判人员能够直接审核证据，充分听取出庭检察员和上诉人及其辩护人的意见，对一审判决认定的事实、证据及法律适用可以全面审查，从而摆脱一审现有案卷材料及判决造成的先入为主的导向影响，做出的判断更独立、更公正，有利于保障上诉权人的权益，提高终审判决的质量。二审开庭程序，

11、更是赋予检察机关动态的监督权。检察机关从庭前阅卷、开庭举证质证、辩论、庭后了解判决情况，全程参与二审程序，有利于对二审程序的全面监督。高检刑诉规则第四百七十三条列举了检察人员出席二审法庭的五项任务，但在司法实践中，二审开庭程序仍然存在以下问题：1、对检察院没有抗诉而上诉权人上诉的案件，二审检察员发现错误判决或者裁定的，难以提出纠正意见。笔者调查发现，在司法实践中，往往存在这种尴尬局面针对一审判决，检察院没有发现错误，没有抗诉，但上诉权人上诉了，如果二审检察机关在二审时明确提出错误意见，则当事人及法官会质疑，检察院发现错误为何不抗诉，是不是检察院没有发现一审错误，存在工作失职？另一种情况是，一审

12、检察机关在证据审查中不细致，不全面，案件关键事实没有查清就急于起诉，法院也未作细致审查，检察院怎样诉的，法院就怎样判，有的判决书对起诉书认定的事实完全照搬过来，不做任何改动，导致错判。针对这一类型错判，二审检察机关如果指出一审判决错误，即是明确一审检察机关起诉错误，上下两级检察机关意见不统一，不利于维护检察机关的统一性和权威性。对此，二审检察员在审查案件时，会在审查报告中写出一审起诉和判决的错漏，在处理上可以提出建议发回重审、改判等意见。但在开庭审理时，一般仍要坚持一审起诉观点，建议二审法院维持原判。这种口不对心、知错不改的开庭审理，只是流于形式的走过场，检察机关的诉讼参与职能并未切实履行。2

13、、二审开庭程序重点不突出，浪费司法资源。在司法实践中，二审上诉案件开庭审理的并非都是疑难复杂案件。大部分案件的基本事实、证据无误，只是部分事实、证据存在争议，有些争议亦是一审开庭争议的焦点。经过一审完整的审理程序，案件基本事实、基本证据已经得到完整的体现，在二审阶段没有必要再对全案事实、证据逐一审查。但笔者调查发现，在二审庭审阶段，由于法院是先审后理，在开庭审理时未能把握全案存在的问题和矛盾焦点，仅针对上诉理由部分进行细致审查，开庭的常规模式是一般事实、证据罗列审、上诉部分具体审，刑诉法要求二审对一审案件是全面审理，如此导致的结果是案件存在的问题和矛盾焦点未能在二审阶段得到揭示、诠释、辩论和解

14、决，检察机关在法院主导审判的程序中，虽然可能发现问题，但鉴于二审的尴尬地位，没有机会也不便于对案件存在的问题和焦点进行揭示和解决。二审开庭后，法院在庭审中和后期审查中可能会发现本案存在的问题，但已经不可能通过庭审揭示问题，新刑诉法和高法刑诉解释没有明确二审法院可以补充收集证据建议权。司法实践中，法院的通常做法是发函给检察机关，让其补充材料。二审检察机关收到法院的补充材料函后，制作补充材料函转交一审检察机关，一审检察机关再交由一审侦查机关补充材料，这无疑加多了程序、加重了检察机关的工作任务。此外，法院要求检察机关补充材料需要延长审查时间，法院即会要求检察机关给予延期审理建议，待材料补充完毕后，再

15、办理恢复审理建议，这无疑延长了审理期限，是司法资源的浪费，也不利于保护上诉权人的合法权益。（三）二审检察机关审查期限与法院审查期限不对等。修改后的刑诉法延长了法院二审的审查时间，对法院二审期限规定较为宽松，规定一般案件在二个月之内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有刑诉法第一百五十六条规定情形之一的，可以延长二个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。相比较检察机关的审查期限，修改前的刑诉法没有明确规定二审检察机关的阅卷时间，对此各地做法不同。有的地方认为，二审程序应当比照一审程序，刑诉法没有规定的，应当按照一审检察机关的审查时间，即一般案件一个月，重大、复杂案

16、件可以延长半个月。有的地方则认为，二审没有规定阅卷时间，则没有时间限制，实践做法是二审法院通知阅卷后，与检察机关协商开庭时间，通知阅卷时间起至协商开庭时间止的这段时间，是检察机关的实际阅卷时间。修改后的刑诉法将检察机关的阅卷时间仅限定为一个月，没有特殊情况可以延长的规定。如果案件疑难、复杂，难以在一个月内阅卷完毕，该如何处理？最高人民检察院在听取了司法实践者的呼声后，基于对修改后刑诉法对二审检察机关阅卷时间规定的过于严格、没有松动，在高检刑诉规则第四百七十四条补充规定：“在一个月内无法完成的，可以商请人民法院延期审理”。从高检刑诉规则的用语“可以商请人民法院”不难看出，没有刑诉法的明文肯定，二

17、审检察机关阅卷期限延长显得缺乏理气，高法刑诉解释也没有对此予以呼应。因此在法律适用上，二审检察机关阅卷时间延长理据不足。在司法实践中，检察机关在具体适用商请延期权时，还存在以下困惑：首先，检察机关如何与法院商请？该采取什么方式？是口头的还是书面的？承办案件的检察员提出商请延期的理由应否明确告知法院？具体什么情形应当向法院提出商请延期？其次，检察机关向法院提出商请延期后，法院是否均应当同意延期？如果对于案件的复杂、疑难认识不同，检察机关认为该案复杂、疑难，但法院持相反意见，法院认为检察机关商请理据不充分，是否仍然应当同意检察机关意见给予延期？再次，如果法院否决了检察机关的延期商请，检察机关对于一

18、个月内确实办结不了的案件该如何处理？以上司法实践中存在的诸多疑问，不是仅仅依据高检刑诉规则中一句“可以商请”即可解决的。修改后的刑诉法大大延长了二审法院的审查期限，却大大缩短限制了二审检察机关的阅卷期限，针对同一案件、同一刑事部分，给予悬殊较大的期限权力，不利于二审检机关对案件的全面审查，不利于二审检察机关充分发挥其参与监督权，更不利于树立二审检察机关的权威。（四）二审改判率不高，上诉权人的合法权益没有得到切实保障。依据刑诉法第二百二十四条规定，可以改判的案件有两种：一是原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判；另一种是原判决事实不清或证据不足的，可以查清事实后改判。二

19、审程序是对一审的监督程序，具有纠错功能。为了保证上诉权人的权益，法律不苛求上诉理由，内容上只要不服一审裁判即可，形式上可口头可书面。二审确立的基本原则是上诉不加刑和全面审理原则。在二审程序中，给予上诉权人更多的关怀，给予上诉权人一个监督与权威并行的审判程序和合法与公正的判决结果，是二审程序的最基本要旨。但在司法实践中，由于检察机关统一性的要求，检察机关没有提出抗诉的不便于在二审开庭时反映案件问题，二审法院虽然在程序上要求对一审判决监督、审查，但基于二审审理的特点，有时承办法官会疏于对案件问题的细致审查。尤其是有的地市法院系统以一审改判率作为目标考核的减分项，二审法院在改判时亦会考虑到这一点。对

20、明显错误的二审案件，可能会改判；但对存在事实、证据、法理争议，可改可不改的案件，未能从上诉权人利益出发，不能基于疑点利益归于被告的刑法基本原则出发，大胆做出改判决定。作为监督为主的二审检察机关，也是以裁定维持作为二审的最佳结果，以保证一审、二审庭审的一致性和统一性。三、解困路径（一）完善高检刑诉规则、高法刑诉解释。高检刑诉规则是为了保障刑诉法关于检察职责的严格依法履行而构建的具体运行程序；高法刑诉解释是为了保障刑诉法关于法院职责的严格依法履行而构建的具体运行程序。在修改后的刑诉法增加关于限制发回重审和严格不得违背上诉不加刑原则等新的规定下，在具体修改完善高检刑诉规则、高法刑诉解释关于检察机关出

21、席二审法庭部分，对存在的一些问题应当具体规定，如可以细化二审开庭的判断标准，列举一些符合开庭审理条件的客观情形，避免通过主观审查才能判断的情形。应当有针对性的回应、解决以上司法实践中存在的问题，以促进更好地实现检察机关出席二审法庭的职能和价值。（二）加强检察机关的监督和参与。在上诉权人向法院提出上诉后，不应当区分是否让检察机关参与的才通知阅卷，对于原先通知阅卷的案件，法院应当一律通知检察机关了解上诉案件，并发表意见。对于检法两家均决定案件不开庭审理的，应当由检察机关出具书面意见。当然，检察机关审查的二审上诉案件数会有所增加，对此可以制作程序化的格式文书，由内勤或者专门审查二审开庭检察员填写文书

22、，发表是否应当开庭审理的意见，以达到检察机关对二审案件的全程参与与全面监督。（三）界定好开庭审理和不开庭审理。对开庭审理的应当做到繁简得当、重点突出。针对繁简不同的案件，合理分配司法资源。对事实清楚，仅对法律问题提出异议、争议不大的简单案件，在二审法庭调查中可简化和省略某些不必要的环节，提高效率，同时保证控辩双方的出庭陈述权和辩论权，尽早及时作出判决，使社会秩序尽快从不安定状态转变为正常状态。把未用于简单案件审理的司法资源节约下来用于解决重大疑难负责案件，提高检察机关在二审案件审查和开庭中的诉讼效率，以有效缓解日益增加的二审开庭数量的情形下案多人少的困难。（四）改变二审观念，注重对上诉权人权利

23、的保障。长期以来，检察机关对二审程序形成固有观点，二审是一审的简单重复。随着刑诉法的修改，当事人的权利意识加强，检察机关的二审观念应当改变。应当认识到二审不是一审程序的翻版、不是上诉权人的无理取闹；二审是对一审的纠错，是对当事人权利的救济途径之一。从上诉权人提交上诉状之时，检察机关即介入二审程序，从源头上把握上诉案件是否需要开庭审理，监督法院的开庭决定权，使上诉权人在二审程序中的权利保障没有真空地带。在二审开庭时，加强检察机关的参与和监督，使二审程序合法、完整、繁简得当的进行，有利于对当事人权利保障的切实实现和提高二审庭审的效率。（五）加大对二审检察机关的司法资源保障。司法资源的限制是二审检察

24、机关参与监督受限的重要原因之一。无论是检察机关和审判机关，经费保障、人员配置等因素限制着二审开庭量。检察机关对二审案件全程参与和全面监督，需要更多的人力、物力保障。如先期开庭审查，可以安排专人负责，经过和法院方面协商一致决定开庭后，再由此人将案件交给具体承办的检察员，专门负责人只需对案件进行大致、初步审查，之后发表是否应当开庭的意见并填写相关文书。四、关于刑事二审开庭程序的几点大胆建议（一）在二审程序中设置相对灵活、简易的二审审前程序，用以确定是否符合开庭审理条件，决定是否开庭。（二）在二审程序中设置二审简易程序，对争议不大、案情简单的二审案件，采用相对简易的程序的审理，如可以简易一些庭审程序甚至省略一些无关紧要的庭审程序，以做到繁简得当、节省司法资源。（三）设置更具体的保障上诉权人权益的规定。如法院决定不开庭审理的，上诉权人有异议权或者申请复核权，以更好的在二审程序中保障上诉权人的合法权益。刑事二审程序是保护公民个人权益和惩罚犯罪、解决争端、维护社会关系稳定的重要法律程序。刑事二审程序的期望值高于一审，对其的要求也应当高于一审。在修改后的刑诉法的框架下，配套高检刑诉规则、高法刑诉解释，解决二审司法实践中存在的具体问题，找出适合中国当今司法现状的二审程序路径，还需要诸多努力。