效力性强制性规定和管理性强制规定的区别Word格式.docx

1、（二）效力性强制性规定及管理性强制性规定的概念1、根据法律规范内容规定不同（主要指行为模式的不同）进行分类，可分为授权性规范和义务性规范。1义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作为一定行为的法律规范。这类规范在法律条文中常以必须、须、应该、应当、有义务、禁止、严禁、不得、不应、不许、不准等词汇表述。而义务性规范又可进一步分成两类，即命令性规范和禁止性规范。命令性规范，是指人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。禁止性规范，就是指规定人们消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。一般来说，义务性规范也是强制性规范。2、但笔者认为，合同法第五十二条第五项规定所称的强制性

2、规定和传统法学基础理论中的强制性规范并非是完全相同的概念。所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件。在理论界，随着强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规范进一步区分为：效力性强制性规定和管理性强制性规定。效力性强制性规定着重强调对为违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的;管理性强制性规定着重强调对违反行为的事实轻微的评价，以禁止其行为为目的。管理性规范的作用在于对违反者

3、加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反管理性规范则不会导致合同无效。所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。所谓管理性强制性规定或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三

4、人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。二、效力性强制性规定与管理性强制性规定的源流（一）外国法关于效力性强制规定的简介从大陆法系的历史性考察，对强制性规定进行区分的，最早可以追溯到罗马法，罗马法中有关完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律的区分。在其他各国和地区则随着经济发展的不同阶段又各自有所区别，如德国民法典第134条就有相似规定：2本法无其他规定时，违反法律禁止规定的法律行为完全无效。围绕对这个规定的理解，德国在不同阶段产生了三种不同的学说：一是引致规范说。该说认为第134条不

5、过是引致到具体的规范中，法官尚需根据具体规范的目的来判断行为的后果。二是解释规则说。该说认为只要没有相反规定应当认定无效。三是概括条款说。该说认为该条只是概括规定，需要价值补充，需要法官根据实际情况进行判断。日本则就相似规定发出警察法令与经济法之区分，认为违反警察法令原则有效，只不过应受行政处罚，而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效，至于违反纯粹的强行性规范则尚需要结合是否违反公序良俗来判决行为的法律效力。（二）我国学者观点的简介1、王利明教授认为，对于我国法律、法规中大量的强制性规范，有的只是违法法律强之规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，

6、还将导致合同无效。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。3区分的标准是：第一法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性强制性规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，但违反该规定以后若是合同继续有效并损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。2、4我国台湾学者史尚宽认为，效力规定着重

7、违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的;取缔规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。三、我国司法实践关于对效力性强制性规定与强制性规定的区分（一）相关司法解释为了维护市场觉的正常交易秩序，最高人民法院作出的适用合同法若干问题的解释二进一步完善了合同无效制度，将合同法第五十二条第五项的强制性规定限缩解释为效力强制性规定。最高人民法院于2009年7月7日在关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中又要求人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。（二）

8、相关案例由于司法实践中以违反强制性规定为为由要求法院宣告无效的案件中，签订合同后反悔的当事人占了绝大多数，其中又有多数是因为合同涉及的标的升值所致，如果法院简单宣告合同无效，就会纵容不诚信的人，形成一种不诚信的交易环境，损害交易主体的合理期待，那就没有达到案件处理的社会效果，不利于合同法鼓励交易目的的实现。2001年最高人民法院公报第4期刊登的“于库存诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案”，该案涉及涉及划拨土地的房屋产权转让问题，法院就认为转让方以各种理由反悔，有悖诚实信用原则，有损交易安全，合同应为有效。可见，违反法律规定的合同并非无条件地必须无效。还有，最高人民法院在关于审理商品房买卖合同纠纷案

9、件适用法律若干问题的解释中，认为登记备案手续不影响预售合同的效力，也是针对特定事项的强制性规定的一个限缩解释。由此可以看出，对强制性规定着进一步划分也是司法实践的需要，可以避免案件处理带来的不好的社会效果，实现法律效果与社会效果的统一。（三）最高院的各类文件最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障中的谈话：第二，关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效

10、，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如商业银行法第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若

11、使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。最后，物权法第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面。综上，实务中应注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;四、正确区

12、分效力性强制性规定和管理性强制性规定司法实践中，要准确判断强制性规范是效力性规范还是管理性规范，却是一项并不简单的事情。除了根据上述定义、参考各专家建议进行判断之外，对于如何进一步判断强制性规范中的效力性规范和管理性规范，可以从以下两个方面综合分析判断：（一）首先看强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性强制性规定。（二）强制性规定未明确规定违反的后果是无效合同，分以下三种情况加以区分1、分析强制性规范禁止的对象，是否只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式、时间地点作出行为的

13、，这时法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则这类规范为管理型规范。2、分析强制性规范的禁止目的，综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定强制性规定的类型。主要是结合合同无效的其他因素考虑，如果立法目的不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，则还是应认定为效力性强制规定，如保险法和证券法有关保险业与证券业从业资格的规定。3、分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为，如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。4、从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以以为属于管理性强制性规定，而不属于效力性强制规定。但上述区分标准也存在不足之处，上述区分标准不是确定性标准同样需要做进一步解释和确定。倘若在以后的立法活动中，立法者在立法之时就明确指出那条法律是效力性强制性规定那些是管理性强制性规定，便不会引起适用上的困难。在立法技术尚未达到如此精准时，我们只能慎重把握在司法实践中适用效力性强制规定认定合同无效，同时还应注意实践经验的总结和归纳。如果在具体案件中无法判断是效力性强制规定和管理性强制规定时，必要时应当征求立法机关的意见或者上级法院，以实现个案的公正和服务经济发展的大局。效力性强制性规定和管理性强制规定的区