最新 WTO法律体系中的SDT规则的强化分析精品文档格式.docx

1、国外学者对软法的研究起步早，范围广，对“软法”的定义更是众说纷纭，莫衷一是。例如，有学者从协议设定义务方面切入，认为“软法”指对义务规定的不精确的协议。也有学者进一步研究指出，如果协议中的义务规定不精确，或者没有授权给国际组织或争端解决机构来解释和执行法律，这样的协议限制国家的程度较低，这样的协议就是软法。还有学者从法律执行方面展开，认为“软法”是没有法律拘束力的协议。显然，这个定义注重软法与硬法之间的区别，但没有进行深化，如忽略了软法和非法律义务之间的区别。近年来，一些外国学者不断提出新的“软法”的定义，例如，有学者认为“软法亦法”,视软法为一个连贯的分析类别（acoherentanalyt

2、icalcategory）,即“软法”是由软法规则和硬法规则构成的一个统一体，其中的“软法”规则指本身没有法律效力，但是可以由国内法或有法律拘束力的国际协议给予法律效力。鉴于此，考虑到研究的方便，本文所指的“软法”指的是国际法中没有法律拘束力的规则。（二）SDT规则整体上属于软法WTO法律体系中的SDT规则经历了从1947年关税与贸易总协定（以下简称GATT1947）到WTO将近50年的坎坷，是发展中国家成员多年奋争的成果之一。早在GATT成立初期，并没有对发展中国家成员作出特殊规定。随着越来越多的发展中国家成为GATT成员，开始要求发达国家成员给予发展中国家成员特殊差别待遇。在来自越来越多的

3、发展中国家成员的压力下，GATT缔约方修改了GATT1947的18条，首次承认发展中国家成员的特殊情形及在履行某些GATT义务时享有一定的灵活性，以保护和培育其国内产业。在后来的肯尼迪回合中，GATT起草了贸易与发展一章，明确承认了谈判中的非互惠原则（non-reciprocity）.1979年的东京回合中的“授权条款”（EnablingClause）决定授权缔约方可以背离GATT第1条最惠国待遇的诸项规定，标志着SDT规则被放到GATT法律体制中的核心位置，在法律上确认了不受时间限制的发展中国家和发达国家之间贸易关系的非互惠原则。也就是说，“授权条款”表明发达国家开始认可GATT无歧视原则所

4、要求的形式平等不利于发展中国家的发展，为SDT制度成为GATT法律体系中的核心地位奠定了法律根基。换言之，该“授权条款”成功地使SDT制度由GATT平等待遇原则的“临时性的”例外，摇身变成被广泛接受的法规则。至此，我们可能感觉到SDT规则已经成为了GATT体系中的一部分，可以同GATT体系共存亡。这个发展过程似乎昭示着令人乐观的前景，发展中国家从此可以高枕无忧，坐享SDT制度带来的益处了。然而，令人遗憾的是，发达国家成员在WTO多哈回合谈判中又疯狂作祟，致使WTO体系中SDT制度在WTO多哈回合谈判中命运多舛，几近夭折：在指导思想上，提出了“鼓励所有发展中国家融入WTO正常的法律框架”.换言之

5、，SDT条款已被打入“另册”,不属“WTO正常的法律框架”.具体地说，WTO特殊差别待遇制度的命运性质悄然发生了变化：东京回合中由“临时性”的“例外”规定转化为“长久性”的制度，WTO的多哈回合谈判中，却又“恢复”到东京回合时期的“临时性”的“例外”地位。在适用范围方面，将发展中国家成员进行分类和细化，尽可能缩小SDT条款的适用范围。可见，对发展中国家成员进行分类和细分，严重“侵蚀”和削弱了SDT条款应该发挥的作用，使不少SDT条款形同虚设。在SDT规定的性质方面，从GATT体制“承担义务的非互惠模式”转变为“履行义务的非互惠模式”.这个转变非同小可：发展中国家必须与发达国家承担相同的义务，只

6、是在时间上享有较长的过渡期而已。现行的WTO法律体系中的SDT规则共有146条，分散在众多的协议中。这些条款大多是GATT1947和其他一些决议、宣言中并入过来的，同时也增加了一些新的内容。从是否可以得到执行的视角看，这些条款中只有为数不多的几条关于允许发展中国家成员保护国内产业的条款比较具体，是可以得到执行的。其他的大多数条款都属于劝诫性，含义模糊不清，实践中没有可执行力。必须指出，146条SDT条款中的大多数看似具有可执行性，但仔细研究可以发现，实际上它们存在较大欺骗性：这些条款并不为发达国家成员创设法律义务，发展中国家成员很难在争端解决中靠援引这些条款，获得实质性的利益。具体地说，这类S

7、DT规则可分为四类：可自由裁量条款、“尽最大努力”条款、事实上无拘束力条款和强制性但没有实际意义的条款。1.可自由裁量条款可自由裁量条款（discretionaryprovisions）常使用“可以”（may）措辞，属于授权性条款，但并不创设具体的道义或法律义务。例如，授权条款第一条规定，“缔约方可以对发展中国家授予差别和优惠待遇”,该条款授权缔约国可以背离WTO最惠国待遇条款，但是并不要求缔约国必须给予此种待遇。2.“尽最大努力”条款“尽最大努力”条款在WTO协定中使用得较多，经常采用的措辞是“应该”（should）、“尽最大努力”（bestendeavor）、“同意使便利化”（agreet

8、ofacilitate）和“最大程度上”（tothefullestextentpossible）等。由于这类条款没有规定评估的具体标准，发达国家成员在这方面的义务性质和内容并不确定。例如，实施卫生与植物卫生措施协定第9条规定，各成员同意（agreetofacilitate）以双边形式或通过适当的国际组织便利向其他成员、特别是发展中国家成员提供技术援助;GATT1947第37条第1款规定，发达缔约方应尽最大可能对消减和取消欠发达国家缔约方目前或潜在具有特殊出口利益产品的壁垒给予优先考虑;关于争端解决规则和程序的谅解（DSU）第4条第10款也有类似规定，“在协商过程中，各成员应特别注意发展中国家成

9、员之间特殊问题和利益”.这类条款并不为发达国家设定法律义务，在实践中没有可操作性。3.事实上无拘束力条款事实上无拘束力条款（defactononbindingprovisions）指条款使用了如“必须”（will）措辞,似乎为发达国家设定了法律义务，但是，由于条款的语境、结构等的互动作用，这类条款并无实体性的法律效力。例如，多哈实施决定中声称，成员“在对来自发展中国家原来由配额调整的纺织品发起反倾销指控之前，必须给予特别的考虑”.这里的“必须”（will）是强制性词语，当然构成法律义务，但是由于该条款没有对“特别考虑”进行具体规定，该规定在实践中并无法律拘束力。4.强制性但没有实际意义的条款强

10、制性但没有实际意义的条款数目较多，一般使用了强制性措辞，的确为发达国家设定了法律义务，但是司法实践中没有实际意义。如实施卫生与植物卫生措施协定第10条、技术贸易壁垒协定第12条和反倾销协定第15条，等等。这些条款看似具体、明确，但是，发展中国家在争端解决实践中很难得到实质利益，因为发展中国家必须证明自己的利益属于特殊利益，而且发展中国家要举证证明发达国家没有考虑过发展中国家的利益，是极为困难的。此外，WTO协定中允许发展中国家成员保护国内产业的条款，如关于国际收支平衡的例外条款，保护发展中国家的“幼稚工业”的条款。这些规定虽然理论上具有较强的可执行性，具有一定法律效力，但是由于WTO成立后，对

11、此类条款的审查非常苛刻，实践中很少被发展中国家所援引。总体来说，WTO协定中的多数特殊差别待遇条款要么属于可自由裁量条款，要么属于“尽最大努力”条款或事实上无法律拘束力条款，不具有法律可执行力。显然，WTO法律体系中的SDT规则的一个显着特色是它们是“软法”（softinternationaleconomicrules）.这些规则虽提出了一系列的原则和目标，但几乎所有这类条款都是松软的、无法执行的。二、“硬化”WTO法律体系中的SDT规则的合理性从现代法理的角度看，使SDT规则成为具有法律拘束力的硬法，具有充分的合理性。（一）WTO法的硬法性质必然要求“硬化”SDT规则WTO法总体上属于硬法是

12、不容置疑的客观事实。WTO法属于硬法经历了从GATT时期的软法到现行的硬法的曲折过程，其硬法性质主要体现在以下几个方面：1.立法上，WTO所实现的“一国一票”和“一揽子承诺”等制度基本保证了程序正义WTO的“一国一票”制度是指，WTO成员在正式谈判、协商和其他会议上的决策过程中，主要实现“一国一票”的形式上平等原则，基本实现了发达国家成员所标榜的“民主立法”设想。“一揽子承诺”指任何WTO成员在接受WTO协定时，必须全部接受，没有选择的权利。表面上，这强调了法律所要求的统一性和一致性，是WTO法构成硬法的重要标志，然而，实际上，这个特征漠视了发展中国家成员的特殊情形，迫使发展中国家成员放弃话语

13、权，接受对自己不利的协定或承诺。2.司法上，成立了类似国内法院的争端解决机构人类法律史表明，设立具有强制执行力的法院是硬法的必备条件之一。WTO争端解决机构是当今世界国际法中少有的具有强制执行力的争端解决机构。该机构是从GATT争端解决机制演化而来的，并且较好地克服了原来的一些痼疾，完成了从“权力取向性”到“规则取向性”或“法律化”的发展过程。WTO争端解决机制的法律化主要表现在：设立了专门的具有排他性的争端解决机构，增设了上诉复审机构，使争端案件的处理更加专门化、专业化，增加的“反向一致”的决策方式大大增强了WTO争端解决机构裁决的权威性。WTO争端解决机制的法律化具有较高的权威性和公正性，

14、使争端解决更加公平公正、快速有效，也为发展中国家提供了一个相对有效的利益保护途径。因此，WTO法经过漫长的“法律化”过程，已经从GATT时期的软法，变成总体上具有法律拘束力的硬法，成为当今世界国际法体系中唯一的国际经济硬法（hardinternationaleconomiclaw）.所以，尽快使WTO法中的SDT规则变为硬法，融入WTO硬法框架，自然是顺理成章了。（二）WTO的宗旨及多哈回合通过的WTO部长宣言为SDT规则的硬化指明了方向马拉喀什建立世界贸易组织协定序言强调了WTO的宗旨之一是：“进一步认识到需要作出积极努力，以保证发展中国家，特别是其中的最不发达国家，在国际贸易增长中获得与其

15、经济发展需要相当的份额。”可见，帮助发展中国家发展是WTO的宗旨之一，尽快硬化SDT规则，自然符合WTO的宗旨，是名正言顺的举措。此外，WTO多哈回合通过的WTO部长宣言对SDT规则给予了高度重视，重申SDT规则是WTO协议不可分割的组成部分，同意对“SDT条款进行审查以便加强这些条款并使之更精确、有效和可操作性”,并授权WTO贸易与发展委员会（TheWTOCommitteeonTradeandDevelopment,CTD）完成以下四个方面的工作：（1）识别已经具有强制性质的SDT条款以及在性质上不具有约束力的SDT条款;（2）考虑将SDT条款转化为强制性条款在法律上和实践中对发达国家以及发

16、展中国家的影响，识别各成员认为应具有强制性的条款;（3）考虑能使发展中国家尤其是最不发达国家最好使用SDT条款的方法;（4）根据第四届部长级会议通过的工作方案，考虑如何使SDT条款融入WTO框架。显然，WTO多哈回合通过的WTO部长宣言指明了WTO法律体系中的SDT的发展方向，为尽快硬化SDT规则提供了支持。（三）现代法理框架中“正义”理论是SDT规则硬化的重要理论根基现代国际法的主流理论最早源于古希腊和古罗马。随着他们的逐渐强大，开始征服别的国家，拓展自己的疆土。同时，他们出于自己作为强者的私利，开始发展，并利用其强势，向别国大肆推广。早期的法学理论崇尚的是诸如“平等”、“正义”、“自由”、

17、“民主”等价值理念，一定程度上被其他法学理论不完善的国家所接受。实际上，他们宣扬这些“平等”、“正义”、“自由”、“民主”等价值理念时故意地强调程序正义，其实质是推行弱肉强食、适者生存的丛林规则，缺乏实质正义。也就是说，这些早期的法学理论主要是强者实施霸权的华丽外衣，注重强者的实质利益的最大化，漠视占多数的发展中国家的实际情况，自然导致强国愈强，弱国愈弱的结果。可喜的是，随着发达国家殖民时期的结束，越来越多发展中国家的崛起，并开始在国际社会为了自己的利益与发达国家博弈抗争，迫使发达国家开始收敛其明目张胆的扩张政策。同时，发达国家中不少具有国际正义感的学者逐渐认识到传统法学理论的侵略性，开始对实

18、质正义进行系统的研究，发展和丰富了现代法学理论。其中，弗兰克的国际法公正理论和罗尔斯的正义论，具有明显的代表性，自然成为硬化SDT规则的法理基础。1.弗兰克的国际法公正理论弗兰克在其国际法与组织中的公正这一国际法公正理论研究中的里程碑式的着作中指出，国际法已经迈进了一个崭新的“后本体论”时代，人们从法律的视角对其存在的关注已经被通过公正标准来对此进行评估的需要所替代。“存在着一个人所共知的、迅速增强的全球性共同体意识，正当性的程序已经建立，这积极地促进和要求国家间关于公正的讨论，包括分配公正问题。”弗兰克在本书中主要从道德的视角，全面地诠释了国际法中的公正理论，提出了一个系统的公正理论框架，其

19、中有助于发展中国家的是他的最大最小原则（maximumandminimumprinciple）.该原则指商品分配中的不平等必须建立在这样的基础上才是公正的：这种不平等不仅有利于受益者，还应按比例或更大程度上对所有人有利。弗兰克的最大最小原则提出后，引起了国际法学界的普遍关注，学者从多个方面给予了评述。笔者认为，弗兰克作为发达国家的学者，凭着自己较强的国际社会责任感，敏锐地发现了当今国际社会中各国人民相互依赖的客观事实，从道德的视角来审视当今世界中资源分配的公正问题，肯定了发展中国家在国际社会中的重要性，确认了、经济弱小的发展中国家在国际资源分配上，有权获得优惠的待遇。2.罗尔斯的差别原则罗尔斯

20、作为当今世界最着名的具有强烈平等主义倾向的新自由主义学者，经过多年的持之以恒的努力探索和修正，创设了创新性的关于正义的理论体系。其中，他从原始状态下进行推理，提出了两个正义原则：“（1）每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适用于所有人的同样自由体制是相容的;（2）社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放;第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益（差别原则differ-enceprinciple）.”第一个正义原则适用于处理社会制度中的公民平等自由问题，它不允许以最大多数人的利益为

21、借口否定每个人拥有平等的各项基本自由;第二个正义原则用来处理有关社会和经济利益的不平等问题，使之“合乎最少受惠者的最大利益”.显然，在罗尔斯的差别原则中，自由的平等、机会的平等、分配的平等是罗尔斯正义理论的主要内容和关注的焦点。也就是说，正义要体现对弱者的利益的合理处理，要达到最差境遇中的人们利益最大化。差别原则有利于缩小社会经济利益分配的不平等，在许可的范围内让最小受惠者得到他们的最大利益，并允许那种能给最少受惠者补偿利益的不平等分配。尽管罗尔斯的正义理论存在诸多缺陷，但在实践层面上，该理论适当关注了国际社会中作为弱者的发展中国家的利益，自然成为WTO特殊差别待遇制度具有正当性的重要理论基础

22、。（四）“硬化”SDT规则是国际合作发展原则的重要体现国际合作发展原则作为一项国际交往的基本原则，已被国际社会广泛认可，也是WTO应遵循的基本原则，在经济全球化的今天具有重要的现实意义。发展权的规定散见于相关国际公约及联大决议，如联合国大会于1945年通过的联合国宪章、世界人权宣言、关于人民与民族的自决权的决议、对自然资源的永久主权的决议、关于发展权的决议、发展权利宣言等。根据上述决议的具体规定，发展权的主要内容是：（1）发展权作为一项人权，是全体人类中的每一个人都应享有的权利，发展权中的个人主体是具体的现实的人;（2）发展权的内容涵盖经济、政治、社会、生存五个方面。此外，还可以将发展权的内容

23、分为参与发展、促进发展和共享发展。在经济全球化快速发展的当今世界，国际合作已经成为发展中国家实现发展权的关键途径。也就是说，当今的经济全球化已经使发达国家的利益与发展中国家的利益紧密联系在一起，发展中国家的经济发展和增长也有助于发达国家的繁荣。国际合作义务在联大决议、国际法原则宣言、关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言等多项文件中已有表述，已经成为国际交往的一项基本原则。根据各国经济权利和义务宪章，国际合作的基本目标是实行世界经济结构的改革，建立公平合理的国际经济新关系和国际经济新秩序，使全球所有国家都实现更普遍的繁荣，所有民族都达到更高的生活水平。为此，一切国家都有义务对

24、世界经济实现平衡稳定的发展作出贡献，都有义务充分注意发达国家的福利康乐同发展中国家的成长进步是息息相关的，充分注意到整个国际社会的繁荣昌盛取决于它的各个组成部分的繁荣昌盛。可以看出，国际合作的目的就是为了促进各国的发展，不仅要保证各国都能参与到国际合作与交流中，更要保证各国在合作中都能获得切实的利益与发展。WTO作为当今世界最重要的多边贸易法律体系，其宗旨明确表述了合作发展原则，特别强调了对发展中国家发展权的维护。WTO的宗旨除了提高人类生活水平，保证充分就业和最适宜地利用世界资源外，还明确保证发展中国家的国际贸易增长份额和经济发展。可见，加强国际合作发展，对发展中国家给予特殊照顾，已经成为W

25、TO的宗旨之一，理所当然成为SDT规则硬化的重要理论支撑。（五）国际法中的法律多元化理论是“硬化”SDT规则的重要理论依据据国外学者研究，当今国际法中的法律多元化最早源于欧洲中世纪的商人法（LexMer-catoria），体现了当时来自不同国家的商人在一起进行商品交易时的不同需求，需要法律对不同主体作出相应保护的客观事实。当时的法律多元化较好地反映了当时的情形，强化了当时的政治和经济的多样性，促进了经济和自由的发展。当前的经济全球化正以史无前例的气势席卷全球的每个角落，几乎所有的国家都主动或被动地卷入其中。在当前的地球村里，各国政治上相差迥异，经济上贫富悬殊，文化上各不相同，需求上更是千差万别

26、。作为当今世界中最为错综复杂的WTO多边贸易法律体制，典型反映了这种客观事实。这自然要求WTO法律体系的多元化，为各成员提供不同的法律保障。因此，我们在WTO发展中，必须抛弃一揽子的正统观念，允许差别化。也就是说，尽快使SDT规则硬化，是当今世界政治、经济、法律及文化等方面多元化发展的自然需要。三、发展中国家“硬化”WTO法律体系中的SDT规则的对策建议综上所述，WTO法律体系中的SDT规则的“软法”性质，在法理上违反了相关法学理论的基本要求;在实践上，导致了广大发展中国家成员在多边贸易体制中受益的不确定性，破坏了谈判中形成的利益平衡关系。尤其是，多哈回合谈判已经把SDT规则制度推到了夭折的边

27、缘，使发展中国家成员不得不面临失去享受特殊差别优惠待遇的法律制度保障。因此，发展中国家成员必须尽快携手，采取切实可行的对策，尽快硬化SDT规则，以便为发达国家成员创设帮助发展中国家成员的法律义务，切实维护发展中国家成员的合法权益。（一）发展中国家成员应该通过联盟的方式合力与发达国家成员抗争贪得无厌地追求自己的利益最大化是人的自私本性使然。同理，实质正义的法律（良法）只能诞生在势均力敌的双方的博弈之中。发达国家之所以始终主导和操纵国际法的立法和执法活动，主要是因为他们在政治、经济、文化及法律方面处于强势地位。发展中国家由于在各方面处于劣势，只能被动的接受发达国家的施舍或搭便车（free-ridi

28、ng）.考虑到当前发展中国家成员在WTO中仍然弱小，远不足于与发达国家抗衡，广大发展中国家通过联盟的方式形成合力与发达国家讨价还价，是目前唯一的出路。实际上，自WTO诞生以来，发展中国家成员通过联盟的方式为自己的利益而抗争，已经做过了一些实践：在GATT时期，发展中国家成员为了增强合力，先后组成了几个联盟，其中最典型的是1964年成立的“77国集团”.该集团在迫使发达国家接受“普遍优惠制”和“授权条款”方面，做出了较大贡献。在拒绝接受发达国家建议方面，主要由阿根廷、巴西、埃及、巴基斯坦、印度、南斯拉夫、乌拉圭等国组成的“非正式发展中国家集团”（TheInformalGroupofDevelop

29、ingCountries,IGDC）,发挥了重要的作用。由亚洲的印度尼西亚、马来西亚、泰国、新加坡、菲律宾及文莱等国家或地区组成的东南亚国家协会日内瓦委员会，在提高WTO亚洲国家成员在WTO中的话语权方面，也作出不小贡献。在乌拉圭回合谈判中，除了上述联盟继续做出努力外，IGDC中的一些成员组成了10国集团（Group10）,一些发展中国家组成的“发展中国家关于服务贸易集团”,由孟加拉国、智利、哥伦比亚、印度尼西亚、象牙海岸、牙买加、马来西亚、墨西哥、巴基斯坦、菲律宾、罗马尼亚、新加坡、斯里兰卡、土耳其、乌拉圭、赞比亚等国家或地区成立的20国集团（Group20）及由阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、智利、哥伦比亚、斐济、印度尼西亚、马来西亚、新西兰、巴拉圭、菲律宾、南非、泰国和乌拉圭等国组成的凯尔斯集团（CairnsGroup）等联盟，在牛奶、咖啡等食品的进出口方面与发达国家博弈，发挥了一定作用。在WTO时期，除了上述联盟一直在继续努力外，不少发展中国家又组成了不少新的联盟，其中主要的